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Rapport | Doc. 12712 | 16 septembre 2011

Les droits de l’homme et la lutte contre le terrorisme

Commission des questions juridiques et des droits de l'homme

Rapporteur : Lord John E. TOMLINSON, Royaume-Uni, SOC

Origine - Renvoi en commission: Doc. 11973, Renvoi 3598 du 2 octobre 2009. 2011 - Quatrième partie de session

Résumé

Le terrorisme a un effet direct sur les droits de l’homme. Il peut déstabiliser et affaiblir des sociétés entières, compromettre la paix et la sécurité, et menacer le développement économique et social. Le terrorisme affaiblit les piliers de la démocratie et de l’Etat de droit sur lesquels repose le respect des droits de l’homme.

Les Etats doivent être capables de prendre les mesures appropriées pour lutter contre le terrorisme. Il n’est pas nécessaire d’instaurer un compromis entre les droits de l’homme et les actions efficaces de la lutte contre le terrorisme, la législation des droits de l’homme assurant déjà en elle-même une protection à cet égard. La Convention européenne des droits de l’homme, tout comme d’autres instruments internationaux en matière de droits de l’homme, peut être appliquée de manière à permettre aux Etats d’engager des actions raisonnables et proportionnées pour défendre la démocratie et l’Etat de droit contre la menace terroriste.

L’objectif du présent rapport étant d’apporter une contribution supplémentaire à la quête incessante de protection des droits de l’homme dès lors qu’il s’agit de combattre le terrorisme, il présente une vue d’ensemble des normes du Conseil de l’Europe applicables aux droits de l’homme dans le contexte de la lutte contre le terrorisme. Il traite d’un certain nombre de préoccupations relatives aux droits de l’homme choisies dans ce contexte.

Les terroristes sont des criminels et doivent être jugés en priorité par le système de justice pénale, dont les garde-fous intégrés et bien établis permettent de protéger les innocents. Les mesures administratives coercitives prises à des fins préventives devraient avoir une durée limitée, n'être appliquées qu’en dernier ressort et être soumises à des conditions strictes, y compris des exigences minimales quant aux preuves et au contrôle judiciaire ou un contrôle politique approprié.

A. Projet de résolution

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1. Le terrorisme a un effet direct sur les droits de l’homme, avec des conséquences sur la jouissance du droit à la vie, à la liberté et à l’intégrité physique des individus, en particulier des victimes du terrorisme. Il peut déstabiliser et affaiblir des sociétés entières, compromettre la paix et la sécurité et menacer le développement social et économique. Il cherche à imposer à la majorité les vues d'une minorité et ne recule devant rien dans la poursuite de ses objectifs. Le terrorisme sape les piliers de la démocratie et de l’Etat de droit sur lesquels repose le respect des droits de l’homme.

2. Les Etats doivent être capables de prendre les mesures appropriées pour lutter contre le terrorisme. Il n’est pas nécessaire d’instaurer un compromis entre les droits de l’homme et les actions efficaces de la lutte contre le terrorisme, la législation des droits de l’homme assurant déjà en elle-même une protection à cet égard. La Convention européenne des droits de l’homme (STE no 5, «la Convention»), tout comme d’autres instruments internationaux en matière de droits de l’homme, peut être appliquée de manière à permettre aux Etats d’engager des actions raisonnables et proportionnées pour défendre la démocratie et l’Etat de droit contre la menace terroriste.

3. Le concept d’une «guerre contre la terreur» est fallacieux et de peu d’utilité. Les terroristes sont des criminels, et non des soldats, et les crimes terroristes ne peuvent être assimilés à des actes de guerre.

4. Il y a un risque que des mesures temporaires de lutte contre le terrorisme, jugées nécessaires au moment de leur introduction, deviennent permanentes alors que les conditions initiales ne sont plus réunies. La nécessité de restreindre les libertés individuelles doit faire l’objet d’une évaluation constante tant que ces restrictions restent en place.

5. Les Etats parties à la Convention européenne des droits de l’homme et ses protocoles sont tenus d’assurer, sur leur territoire, les droits et libertés qui y sont garantis:

5.1. En particulier, ils doivent veiller à ce qu’aucune exception, quelle qu’elle soit, ne soit faite aux droits non susceptibles de dérogation, comme le droit à la vie et l’interdiction de la torture. Ceci inclut de respecter le principe de non-refoulement, notamment lorsque la Cour européenne des droits de l'homme a indiqué une mesure provisoire en vertu de l’article 39 de son Règlement, et de traiter avec la plus grande prudence les assurances diplomatiques.

5.2. S’agissant des droits susceptibles de dérogation au titre de la Convention, toute limitation doit être strictement nécessaire pour protéger le public et proportionnée au but légitime poursuivi, conformément à la jurisprudence de la Cour. En particulier, la détention administrative doit être limitée à quelques rares exceptions et soumise à un contrôle adéquat. La surveillance, l’interception et les mesures connexes doivent être à la disposition d’un Etat; cependant elles doivent être clairement délimitées par la loi et soumises à un contrôle judiciaire ou un contrôle politique approprié.

5.3. Les mesures limitant les droits de l’homme doivent être formulées clairement et interprétées de façon stricte, notamment lorsque la responsabilité pénale est engagée et doivent s’accompagner d’un contrôle judiciaire ou politique adéquat.

6. Etant donné que les terroristes sont des criminels, l’Assemblée parlementaire considère qu’ils doivent être jugés en priorité par le système de justice pénale, dont les garde-fous intégrés et bien établis permettent de protéger les innocents. Les mesures administratives coercitives prises à des fins préventives devraient avoir une durée limitée, n'être appliquées qu’en dernier ressort et être soumises à des conditions strictes, y compris des exigences minimales quant aux preuves et au contrôle judiciaire ou un contrôle politique approprié.

B. Exposé des motifs, par Lord Tomlinson, rapporteur

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1. Introduction

1. Le terrorisme, quelle qu’en soit la définition, a un effet direct sur les droits de l’homme, avec des conséquences sur la réalisation du droit à la vie, à la liberté et à l’intégrité physique des victimes. En plus de ces coûts individuels, le terrorisme peut déstabiliser et affaiblir des sociétés entières, compromettre la paix et la sécurité, et menacer le développement social et économique, toutes choses qui ont aussi un réel impact sur l’exercice des droits de l’homme.

2. Le terrorisme cherche à imposer à la majorité les vues d'une minorité et ne recule devant rien dans la poursuite de ses objectifs

. Il sape les piliers de la démocratie et de l’Etat de droit, sur lesquels reposent les droits de l’homme.

3. L’Etat doit être en position de lutter contre le terrorisme en prenant des mesures appropriées. La législation des droits de l’homme, tout en obligeant les Etats à ne pas dépasser certaines limites, peut s’adapter à ce besoin.

4. Le lien entre droits de l’homme et terrorisme est inhérent au thème de terrorisme et n’est certes pas nouveau. Plusieurs organisations et organes internationaux suivent étroitement cette question. Deux études récentes me semblent d’une pertinence toute particulière.

5. Citons d’abord le rapport intitulé «Evaluer les dommages, appeler à l’action» (Assessing Damage, Urging Action), élaboré par le panel d'éminents juristes sur le terrorisme, la lutte contre le terrorisme et les droits de l'homme

à l’initiative de la Commission internationale de juristes. Cet organe indépendant a publié son rapport en 2009, après une enquête mondiale de trois ans sur l’impact des législations et pratiques de lutte contre le terrorisme sur les droits de l’homme, au cours de laquelle 16 auditions ont été tenues, couvrant 40 pays de toutes les régions du monde. Il en a été conclu que dans la formulation et la mise en œuvre des politiques de lutte contre le terrorisme, les principes établis du droit international des droits de l’homme et du droit humanitaire étaient remis en cause et parfois ignorés

6. Deuxièmement, un rapport sur les mesures de lutte contre le terrorisme et les droits de l’homme a été préparé à la demande de l’Assemblée parlementaire et a été adopté par la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) le 4 juin 2010 $(5) Rapport sur «Mesures de lutte contre le terrorisme et droits de l'homme», Etude no 500/2008. Ce rapport est axé sur les infractions de nature terroriste et le principe de légalité, les pouvoirs de surveillance, la divulgation d’informations, la détention et le traitement des détenus, les tribunaux militaires et les juridictions spéciales, la modification des procédures judiciaires classiques, les listes noires et l’asile, le refoulement, l’expulsion et l’extradition:$

. Ce rapport traite d’une manière plus générale des questions les plus récurrentes soulevées au plan national et ne contient pas d’analyse des législations individuelles au niveau des Etats membres.

7. Il convient de mentionner également un document d’information, publié en 2010, du service politique de la Direction générale des politiques extérieures du Parlement européen intitulé «Current challenges regarding respect of human rights in the fight against terrorism»

8. Le présent rapport n’a pas pour objet de reprendre ou de résumer des études récemment menées sur ce thème. Il part du principe que la Convention européenne des droits de l’homme (STE no 5, «la Convention») permet la restriction voire la suspension temporaire et proportionnée de certains droits spécifiques, et qu’elle est de ce fait suffisamment souple pour permettre de lutter contre toute menace actuelle ou future.

9. Je commencerai par une vue d’ensemble des normes du Conseil de l’Europe applicables aux droits de l’homme dans le contexte de la lutte contre le terrorisme, puis je poursuivrai par un bref descriptif de l’action de l’Union européenne et des Nations Unies dans ce domaine. Enfin, j’en viendrai à un certain nombre de préoccupations choisies ayant trait aux droits de l’homme dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.

10. L’objectif du présent rapport est d’apporter une contribution supplémentaire à la quête incessante de protection des droits de l’homme dès lors qu’il s’agit de combattre le terrorisme. Sachant qu’il est impossible de dresser un panorama complet de la situation des droits de l’homme dans le cadre de la lutte contre le terrorisme en Europe, je prendrai des exemples choisis de préoccupations liées aux droits de l’homme, sur la base des articles les plus pertinents de la Convention.

2. Procédure suivie

11. Le 6 octobre 2009, l’Assemblée parlementaire a décidé de renvoyer à la commission des questions juridiques et des droits de l’homme, en vue de l’établissement d’un rapport, la proposition de résolution sur «Droits de l’homme et lutte contre le terrorisme»

. Lors de sa réunion du 16 novembre 2009, la commission m’a nommé rapporteur.

12. Le 17 novembre 2010, aux fins de disposer d’une vue d’ensemble sur la situation législative et administrative dans plusieurs Etats membres où les droits de l’homme et la lutte contre le terrorisme occupent une place importante à l’ordre du jour juridique et politique, la commission a tenu un échange de vues

avec les experts suivants:

M. Alvaro Gil-Robles, ancien Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, ancien défenseur du peuple, Espagne;

Mme Julia Hall, Amnesty International, spécialiste de la lutte contre le terrorisme et des droits de l’homme, Londres;

M. Vladimir Lukin, ombudsman de la Fédération de Russie, Moscou;

Mme Ekaterina Sokirianskaya, Hot Spots Programme, Memorial Human Rights Centre, Saint-Pétersbourg;

M. Timothy Otty QC, avocat, Londres.

13. Le 25 mars 2011, j’ai rencontré à Bruxelles M. Gilles de Kerchove, coordinateur de la lutte contre le terrorisme de l'Union européenne, afin de disposer d’un tableau plus complet de la politique de l’Union européenne dans le domaine de la lutte contre le terrorisme et de discuter d’un certain nombre de questions liées au présent rapport.

3. Textes de référence du Conseil de l’Europe

3.1. Conventions

14. Le Conseil de l’Europe a établi un certain nombre de normes s’agissant des relations entre les droits de l’homme et le terrorisme

. Ces normes ont ensuite été appliquées et interprétées par les divers organes de notre Organisation.

15. La Convention européenne des droits de l’homme et ses protocoles, tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l’homme («la Cour»), sont la norme de référence principale, y compris pour le présent rapport. Au cours des cinquante dernières années, la Cour a été à diverses reprises amenée à statuer sur des affaires de terrorisme. La jurisprudence de la Cour remonte à une époque où le terrorisme n’était pas encore un phénomène global et n’avait pas encore pris une dimension mondiale, dans la mesure où il était plus ou moins cantonné à certains Etats ou certaines régions

. Au début, la jurisprudence de la Cour a traité pour l’essentiel de phénomènes intervenus en Allemagne, en Irlande, en Espagne, en Turquie et au Royaume-Uni.

16. Plus récemment, le Conseil de l’Europe a adopté un certain nombre de conventions traitant spécifiquement du problème du terrorisme. Ces nouveaux textes complètent les textes plus anciens tels que la Convention européenne d’extradition de 1957 (STE no 24) et la Convention européenne relative au dédommagement des victimes d'infractions violentes de 1983 (STE no 116).

17. La Convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme (STCE no 196), entrée en vigueur le 1er juin 2007, vise à prévenir le terrorisme en prenant les mesures adéquates au niveau national et par le biais de la coopération internationale. Elle criminalise certains actes, tels que la provocation publique, le recrutement et l'entraînement pour le terrorisme, qui peuvent conduire à la commission d’infractions terroristes. Elle renforce la coopération en matière de prévention tant au niveau national, dans le cadre des politiques nationales de prévention, qu'au niveau international, par un certain nombre de mesures, complétant et, le cas échéant, modifiant les accords d'extradition et d'entraide judiciaire en vigueur. La convention veille à la protection et l’indemnisation des victimes du terrorisme. Par ailleurs, elle comprend plusieurs dispositions relatives à la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales tant dans le cadre du renforcement de la coopération aux niveaux national et international (y compris les motifs de refus d’extradition et d’entraide judiciaire) que dans la mise en œuvre des nouvelles infractions sous la forme de conditions et de garanties.

18. L’article 12, paragraphe 2, de la convention impose à chaque partie d’appliquer le principe de proportionnalité conformément aux principes pertinents de sa législation nationale. Pour les Etats membres du Conseil de l’Europe, il s’agit des principes de la Convention européenne des droits de l'homme, tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l'homme.

19. La Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme (STCE no 198) est le premier traité international à couvrir à la fois les mesures de prévention et la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Cette convention, entrée en vigueur au 1er mai 2008, met à jour et élargit la Convention de 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (STE no 141) afin de tenir compte du fait que priver les terroristes et les autres groupes criminels de leurs ressources et de leurs fonds est essentiel au succès des mesures préventives et répressives et, en dernier ressort, pour désorganiser leurs activités. Afin de prévenir et de combattre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme de manière plus efficace, la convention permet, notamment, d’identifier rapidement des biens ou des comptes bancaires et de geler sans tarder les fonds, d’accéder rapidement aux renseignements financiers ou aux renseignements relatifs aux avoirs détenus par des organisations criminelles, de mettre en place des cellules de renseignements financiers dans chaque Etat partie à la convention afin d’échanger des informations sur les opérations suspectes de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme dans le but ultime de confisquer les avoirs.

20. La Convention européenne pour la répression du terrorisme de 1977 (STE no 90) est destinée à faciliter l’extradition des terroristes en dressant une liste des infractions (à savoir les actes particulièrement graves, le détournement d’avions et la prise d’otages, etc.) ne devant pas être considérées comme des infractions politiques. Elle prévoit expressément que rien dans la convention ne doit être interprété comme impliquant une obligation pour un Etat partie d’extrader une personne qui pourrait être poursuivie ou punie uniquement pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d’opinions politiques. Le Protocole de 2003 portant amendement à la Convention (STE no 190) introduit plusieurs modifications importantes: une extension importante de la liste des infractions qui ne devraient jamais être considérées comme politiques ou se fondant sur des motifs politiques, afin d’inclure toutes les infractions couvertes par l’ensemble des conventions antiterroristes des Nations Unies; l’introduction d’une procédure d’amendement simplifiée permettant d’ajouter de nouvelles infractions à la liste; l’ouverture de la convention aux Etats observateurs et, sous réserve de la décision du Comité des Ministres, à d’autres Etats non membres; la possibilité de refuser l’extradition vers des pays où les personnes risquent la peine de mort, la torture ou un emprisonnement à vie sans libération conditionnelle; une importante réduction des possibilités de refuser l’extradition en invoquant des réserves à la convention grâce à la mise en œuvre d’une procédure de suivi spécifique de ces refus et de toutes les obligations prévues par la convention amendée.

21. La Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants de 1987 (STE no 126) est également à mentionner dans ce contexte. Telle qu’interprétée par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT), elle a contribué à l’établissement du cadre juridique de la lutte contre le terrorisme.

3.2. Rapports de l’Assemblée

22. Le lien entre droits de l’homme et terrorisme a été souligné et discuté à de multiples occasions au sein de l’Assemblée, pour l’essentiel sur la base de rapports de la commission des questions juridiques et des droits de l’homme

. Au cours des dernières années, l’Assemblée a pris position sur la question, réaffirmant que le terrorisme peut et doit être combattu efficacement par des moyens respectant pleinement les droits de l’homme et la primauté du droit. L’Assemblée a ainsi dévoilé et dénoncé l’existence de détentions secrètes et de transferts illégaux («restitutions») impliquant des Etats membres du Conseil de l’Europe, mis en doute l’équité des listes noires du Conseil de sécurité des Nations Unies et de l’Union européenne, souligné la nécessité d’éradiquer l’impunité, y compris dans la région du Caucase du Nord, critiqué certains aspects de la «guerre contre la terreur» menée par les Etats-Unis et examiné la protection des droits de l’homme dans des situations d’urgence.

23. Par ailleurs, la commission des questions juridiques et des droits de l’homme a préparé un rapport sur «Les recours abusifs au secret d’Etat et à la sécurité nationale: obstacles au contrôle parlementaire et judiciaire des violations des droits de l’homme»

. Ce document, qui traite de certains problèmes juridiques et politiques auxquels le rapporteur, M. Dick Marty, a été confronté au cours de la préparation de ses rapports sur les restitutions et les détentions secrètes

, est principalement axé sur la question de la responsabilité dans les violations des droits de l’homme commises par les membres des services spéciaux.

24. Dès 2006, notre ancien collègue, M. Valery Grebennikov (Fédération de Russie, GDE), avait présenté à la commission des questions juridiques et des droits de l’homme une note introductive sur le thème du présent rapport

. L’Assemblée n’a cependant adopté ni résolution, ni recommandation, le mandat de M. Grebennikov ayant échu avant qu’un projet de rapport ait pu être soumis à la commission.

25. Les travaux de l’Assemblée sur ce sujet remontent cependant plus loin dans le temps. Bien avant le 11 septembre 2001, l’Assemblée avait exprimé ses préoccupations devant la menace posée par le terrorisme international et au lendemain de l’attaque de New York, le 26 septembre 2001, elle a souligné «qu’il serait totalement inapproprié de réagir au développement du terrorisme en apportant des restrictions supplémentaires à la liberté de circulation, notamment en entravant davantage les migrations et l’accès à l’asile». L’Assemblée appelait les Etats membres «à s’abstenir de prendre de telles mesures restrictives»

3.3. Autres règles de droit non contraignantes du Conseil de l’Europe

26. En plus de ces conventions, d’autres initiatives importantes, telles que les Lignes directrices sur les droits de l’homme et la lutte contre le terrorisme adoptées par le Comité des Ministres (2002)

et les Lignes directrices sur la protection des victimes d'actes terroristes (2005)

, confirment la jurisprudence établie par la Cour européenne des droits de l'homme et définissent les normes clés des politiques antiterroristes en Europe.

27. Pour sa part, la Commission contre le racisme et l’intolérance (ECRI) a adopté ses Recommandations de politique générale no 8, Lutter contre le racisme tout en combattant le terrorisme (2004)

, et no 11: La lutte contre le racisme et la discrimination raciale dans les activités de la police

28. Enfin, le Comité d’experts sur le terrorisme (CODEXTER) a élaboré et actualise régulièrement des profils nationaux relatifs à la capacité de lutte contre le terrorisme

29. La législation décrite montre que le Conseil de l’Europe est en première ligne de la définition de normes dans le domaine des droits de l’homme et du terrorisme, tant pour les mesures contraignantes que pour les règles de droit non contraignantes. Il est révélateur à cet égard que Tom Bingham, dans son ouvrage précurseur The Rule of Law, conclut le chapitre «Terrorism and the rule of law» par une référence aux Lignes directrices sur les droits de l’homme et la lutte contre le terrorisme adoptées par le Comité des Ministres

4. Développement dans d’autres forums internationaux

4.1. Union européenne

30. Du fait de l’élargissement graduel de ses compétences, l’Union européenne a également déployé des activités en matière de lutte contre le terrorisme.

31. Sur le plan politique, une stratégie de lutte contre le terrorisme

a été adoptée en 2005, visant quatre objectifs principaux de prévention, de protection, de poursuite et de réaction. A cet effet, un coordinateur de la lutte contre le terrorisme a été nommé au sein du Conseil de l’Union européenne, avec pour mission de coordonner les travaux du Conseil de l’Union européenne dans le domaine de la lutte contre le terrorisme, de fournir une vue d’ensemble de tous les instruments à la disposition de l’Union européenne, de suivre la mise en œuvre de la Stratégie de l’Union européenne visant à lutter contre le terrorisme, de favoriser une meilleure communication entre l’Union européenne et les pays tiers et de veiller à ce que l’Union joue un rôle actif dans la lutte contre le terrorisme.

32. Sur le plan législatif, l’Union européenne a adopté un vaste éventail de mesures spécifiquement axées sur la lutte contre le terrorisme

ou touchant à la politique antiterroriste

. Le format du présent rapport ne permet pas une évaluation complète de ces mesures. Dans le contexte de ce rapport, le dispositif de l’Union européenne en matière de protection et de non-divulgation de données est d’un intérêt tout particulier.

33. Le dernier instrument proposé par la Commission européenne est un système européen de surveillance du financement du terrorisme

, permettant à l’Union européenne de mettre un terme à la communication d'importants volumes de données à caractère personnel («transfert de données en masse») aux autorités américaines en établissant un cadre juridique et technique en vue de l’extraction de données sur le territoire de l’Union européenne. Bien que cette proposition n’en soit encore qu’à ses débuts et qu’elle n'esquisse que les différentes options possibles, elle a fait l’objet de vives controverses de la part de parlementaires en raison de son coût excessif

. La Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures du Parlement européen a adopté le 15 juin 2011 un rapport appelant à un examen des mesures de lutte contre le terrorisme et de leur efficacité s’agissant du renforcement de la sécurité.

4.2. Nations Unies

34. Beaucoup d’organes des Nations Unies se sont penchés sur le lien entre droits de l’homme et terrorisme

. Une évaluation exhaustive dépasserait le cadre du présent rapport, aussi me contenterai-je de noter la création du Comité contre le terrorisme (CCT), le 28 septembre 2001, par la Résolution 1373 (2001). Formé de 15 membres du Conseil de sécurité, il a pour mission de mettre en œuvre cette résolution, c’est-à-dire de suivre les progrès enregistrés par les pays dans la lutte contre le terrorisme et de les aider à remplir leurs obligations. La Résolution 1373 (2001) n’a fait que mentionner en passant les droits de l’homme et ce n’est qu’en 2005 que le Conseil de sécurité, dans sa Résolution 1624 (2005), a explicitement inclus les droits de l’homme dans le mandat confié au CCT pour mettre en œuvre la résolution.

35. En mars 2005, le poste de rapporteur spécial sur la promotion et la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste a été créé. Ce rapporteur a pour mission d’aider les Etats dans ce domaine et de formuler des recommandations concrètes à leur attention. Au cours des dernières années, le rapporteur a rédigé six rapports. Entre autres, il a remis en cause la légalité de l’action du CPT au titre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, estimant que la mise en œuvre de la Résolution 1373 (2001) dépasse les pouvoirs conférés au Conseil de sécurité par ce chapitre et qu’elle continue de présenter des risques pour la protection d’un certain nombre de normes internationales en matière de droits de l’homme

5. Sélection de préoccupations liées aux droits de l’homme dans la lutte contre le terrorisme

36. J’ai décidé d'opérer un choix dans les articles de la Convention et les exemples, et n’ai pas tenté de traiter de l’ensemble des droits inscrits dans la Convention et ses protocoles

5.1. Droits non dérogeables inscrits dans la Convention européenne des droits de l'homme

37. Les droits non dérogeables sont ceux qu’un Etat doit garantir, sans exception, en tous temps, y compris en temps de guerre et autre situation d'urgence menaçant la vie de la nation. L’article 15 de la Convention est clair à cet égard. Les droits non dérogeables sont inscrits à l’article 2 (droit à la vie), l'article 3 (interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants), l’article 4, paragraphe 1 (interdiction de l’esclavage), et l’article 7 (pas de peine sans loi). Le Protocole no 13 (abolition de la peine de mort) ne souffre aucune restriction non plus.

5.1.1. Article 7 et définition du terrorisme sous l’angle des droits de l’homme

38. Il n’existe aucune définition complète, concise et universellement acceptée du terrorisme

. Il existe en revanche un large accord sur ce qui constitue le terrorisme. Aux fins du présent rapport et pour faciliter les références, je rejoindrai le rapporteur spécial des Nations Unies sur la promotion et la protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste, M. Martin Scheinin, et me fonderai sur la Résolution 1566 (2004) du Conseil de sécurité des Nations Unies, qui parle «d’actes criminels, notamment ceux dirigés contre des civils, commis dans l’intention de causer la mort ou des blessures graves, ou la prise d’otages, dans le but de semer la terreur parmi la population, un groupe de personnes ou chez des particuliers, d’intimider une population ou de contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir un acte ou à s’abstenir de le faire».

39. Si la communauté internationale est préoccupée par le terrorisme international, les Etats individuels victimes de formes purement nationales de terrorisme peuvent légitimement inclure dans leur définition du terrorisme les conduites correspondant à des éléments d’infractions graves définis dans leur législation nationale, lorsqu’ils sont combinés à d’autres caractéristiques de la Résolution 1566 (2004)

. Cependant, les règles générales régissant la définition juridique d’un acte criminel doivent s’appliquer. Les lois pénalisant les actes de terrorisme doivent être formulées avec précision afin de respecter le principe de nulla poena sine lege, inscrit à l’article 7 de la Convention.

40. Des doutes à cet égard ont été formulés, s’agissant notamment de la loi sur la lutte contre le terrorisme de la Fédération de Russie de 2006, qui inclut dans sa définition des activités terroristes punissables, entre autres la propagation d'idées terroristes, l’appel à commettre une action terroriste ou la justification et la défense de ces actions, ainsi que la complicité par communication d'informations ou autres moyens en vue de préparer ou de commettre un acte criminel.

5.1.2. Article 2 – Droit à la vie

41. L’article 2 de la Convention, selon lequel le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi, consacre l’une des valeurs les plus fondamentales de nos sociétés démocratiques. Cet article ne souffre aucune dérogation, même en cas de danger public menaçant la vie de la nation au sens de l’article 15 de la Convention, y compris dans le cadre de la lutte contre le terrorisme ou le crime organisé

. Selon la jurisprudence de la Cour, l’Etat a le devoir de minimiser les risques pour la vie dans toutes les activités antiterroristes qu’il mène

. Dans ce contexte, les enquêtes sur les homicides doivent être immédiates, effectives et indépendantes, et mener à l’identification et la condamnation des auteurs

42. Ces principes, aussi évidents qu’ils paraissent, doivent être strictement observés lorsqu’il s’agit de l’application des lois antiterroristes. En particulier, les forces de sécurité et le personnel militaire, qui sont en première ligne des opérations antiterroristes, doivent être formés de manière adéquate afin d’éviter tout usage excessif de la force.

43. A cet égard, la loi sur la lutte contre le terrorisme de 2006 de la Fédération de Russie, qui autorise le recours à la défense anti-aérienne pour abattre un avion après confirmation qu’il a bien été détourné et qu’il représente une menace pour des villes, doit être appliquée avec la plus grande vigilance

5.1.3. Article 3 – Interdiction de la torture

44. Par ailleurs, l’interdiction de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants est absolue. L’article 3 ne prévoit aucune exception et aucune dérogation au titre de l’article 15, même en cas de danger public menaçant la vie de la nation. Comme l’a jugé la Cour, l’article 3 consacre une des valeurs les plus fondamentales des sociétés démocratiques. La Cour a indiqué être parfaitement consciente des énormes difficultés que rencontrent à notre époque les Etats pour protéger leur population de la violence terroriste. Cependant, même en tenant compte de ces facteurs, la Convention prohibe en termes absolus la torture ou les peines ou traitements inhumains ou dégradants, quels que soient les agissements de la victime

45. Cette interdiction est tout aussi absolue s’agissant des affaires d’extradition ou d’expulsion, ce qui confère à l’article 3 un certain effet extraterritorial. Selon la jurisprudence constante de la Cour, l’extradition ou l’expulsion d’une personne par un Etat membre peut être problématique aux termes de l’article 3, lorsqu’existent des motifs sérieux et avérés de croire que la personne concernée courra un risque réel d'être soumise à des traitements contraires à l'article 3 si elle est expulsée vers un autre Etat (principe de non-refoulement )

. Le caractère absolu de l’obligation de non-refoulement a été contesté devant la Cour dans l’affaire Saadi c. Italie

, où il a été avancé que le risque pour des personnes soupçonnées de terrorisme d’être soumis à des traitements contraires à l’article 3 par un pays tiers doit être mis en balance avec la menace que ces personnes font peser sur la communauté. La Cour a estimé «qu’il n’est pas possible de mettre en balance le risque de mauvais traitements et les motifs invoqués pour l’expulsion afin de déterminer si la responsabilité d’un Etat est engagée sur le terrain de l’article 3, ces mauvais traitements fussent-ils le fait d’un Etat tiers»

et que la protection de la sécurité nationale ne justifie pas un risque plus élevé de torture ou de traitements inhumains ou dégradants

46. Cette approche ne peut qu’être saluée. La volonté de mettre en balance le droit d’un individu risquant la torture en cas de renvoi avec les besoins supposés de la société dans son ensemble s’appuie sur une base erronée. Si, du point de vue des droits dérogeables, un équilibre entre intérêts de la majorité et intérêts de la minorité doit être recherché régulièrement, il ne s’agit pas d’une considération pertinente en cas de risque de torture. La torture est interdite de manière absolue. Le statut spécial de l’interdiction de la torture dans la Convention serait ignoré si les gouvernements pouvaient invoquer le besoin de mettre en balance le risque de torture et les considérations de politique publique. Le franchissement de cette frontière ouvre trop souvent la voie au retour vers le Moyen Age et la barbarie, comme le faisait si justement observer John Hedigan, ancien juge à la Cour européenne des droits de l’homme

47. Dans certains cas, les Etats extradent ou expulsent des personnes soupçonnées de terrorisme en dépit des indications de la Cour au titre de l'article 39 du Règlement de la Cour (mesures provisoires) de son règlement imposant de s’abstenir de le faire jusqu’à nouvel ordre. A titre d’exemple, dans Ben Khemaisc.Italie, le requérant, condamné par contumace en Tunisie à dix ans d’emprisonnement pour son appartenance à une organisation terroriste, a été expulsé en Tunisie en raison de son rôle dans les activités d’extrémistes islamistes, malgré le fait que la Cour ait demandé à titre de mesure provisoire en vertu de l'article 39 de son Règlement qu'ils soient maintenus en détention par les autorités italiennes.

48. Cette pratique est très regrettable et, en effet, illégale.

49. Compte tenu de l’interdiction absolue énoncée à l’article 3, la pratique des Etats membres d’expulser des personnes vers des pays où la torture et les mauvais traitements sont pratiques courantes, sur la base de ce que l’on appelle des «assurances diplomatiques» accordées par les Etats de destination, soulève des préoccupations particulières

. Un argument est à avancer dès le départ contre les assurances diplomatiques: la perception de la nécessité de telles assurances est en elle-même une reconnaissance du fait que la torture et autres mauvais traitements existent dans l’Etat de destination. Par ailleurs, les assurances diplomatiques ont fait l’objet de vives critiques en raison de leur inapplicabilité et de l’absence de tout recours en cas de violation

. La Commission de Venise

, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe

et le rapporteur spécial des Nations Unies sur la torture

comptent parmi les principaux détracteurs de ces assurances diplomatiques.

50. La jurisprudence de la Cour a été pour sa part moins tranchée. Tout en considérant dans des affaires individuelles que les assurances diplomatiques contre la torture n’offraient pas des garanties suffisamment fiables contre le risque de mauvais traitements pour satisfaire à l’obligation de non-refoulement

, elle ne les a pas exclues totalement.

51. J’estime que les assurances diplomatiques posent un gros problème. La responsabilité de l’interdiction absolue de la torture est effectivement déléguée au pays de destination. Cette situation nuit à la nature internationale du devoir de prévention et d’interdiction de la torture

. Si elles sont appliquées, ces assurances doivent faire l’objet d’un suivi extrêmement précis et une attention toute particulière doit être portée aux pays dans lesquels l’usage répandu et systématique de la torture et des mauvais traitements est de notoriété publique.

5.2. Droits dérogeables au titre de la Convention européenne des droits de l'homme

5.2.1. Article 5 – Droit à la liberté et à la sûreté

52. L’article 5 de la Convention, qui énonce le droit à la liberté et à la sûreté des personnes sur un plan général, contient un certain nombre de dispositions concernant la régularité de la détention

, d’être informé des raisons de l’arrestation

, d’être traduit devant un juge

, le droit à une procédure d’ habeas corpus

et à une procédure contradictoire

. Sous réserve des dispositions dérogatoires de l’article 15, les exceptions stipulées à l’article 5, paragraphe 1, sont exhaustives et doivent être interprétées de manière stricte. Cet article permet une certaine marge de manœuvre s’agissant des limitations afin de pouvoir répondre à des préoccupations particulières liées à la nature même du terrorisme, en particulier les questions de détention. A cet égard, la Cour a estimé que les autorités nationales en charge des enquêtes ne peuvent arrêter des suspects aux fins d’interrogatoire sans un contrôle effectif par les tribunaux nationaux ou un organe de contrôle de la Convention

. En particulier, l’article 5, paragraphe 3, de la Convention précise que toute personne arrêtée doit être aussitôt traduite devant une autorité judiciaire compétente. Bien que la Cour n’ait pas spécifié de délai exact pour ce faire, sa jurisprudence fournit quelques orientations. Dans l’affaire Brogan et autres c. Royaume-Uni

, la Cour a estimé que les périodes de détention allant de quatre jours et six heures à six jours et seize heures avant présentation à l’autorité judiciaire compétente violaient l'article 5, paragraphe 3. Bien que la Cour ait reconnu que l’arrestation et la détention des requérants étaient indubitablement inspirées par le but légitime de protéger la communauté dans son ensemble contre les actes terroristes, cela ne suffisait pas pour assurer le respect des exigences spécifiques de l’article 5, paragraphe 3. Selon la Cour, «on élargirait de manière inacceptable le sens manifeste d’"aussitôt" si l’on attachait aux caractéristiques de la cause un poids assez grand pour justifier une si longue détention sans comparution devant un juge ou un "autre magistrat". On mutilerait de la sorte, au détriment de l’individu, une garantie de procédure offerte par l’article 5, paragraphe 3, et l’on aboutirait à des conséquences contraires à la substance même du droit protégé par lui».

53. A cet égard, une question particulièrement sensible est la détention préventive (administrative), c’est-à-dire l’emprisonnement de quelqu’un sans que cette personne fasse l’objet d’une accusation ou ait pu bénéficier d’un procès. Une tendance a vu le jour au sein de certains Etats membres, visant à établir, en parallèle des sanctions pénales, des réponses juridiques préventives ou administratives au terrorisme, sur la base d’informations fournies par les services secrets et dont les personnes concernées ne pouvaient que difficilement avoir connaissance et encore moins contester

. De telles mesures peuvent prendre la forme d’une détention préventive, d’ordonnances de contrôle ou encore d’arrêtés d'expulsion motivés par la «sécurité nationale». Ces mesures ne doivent pas être considérées comme des alternatives plus commodes aux poursuites judiciaires. Elles peuvent avoir un impact plus fort sur la vie des individus que les sanctions pénales.

54. L’Assemblée a déjà abordé la question de la durée de ces détentions administratives

55. J’aimerais illustrer les défis généraux auxquels sont confrontées les autorités nationales s’agissant de la détention administrative par un exemple concernant le Royaume-Uni, qui montre bien les défis posés aux Etats membres lorsqu’ils s’efforcent de respecter le cadre international des droits de l’homme.

56. Au Royaume-Uni, les ordonnances de contrôle, une forme d’assignation à domicile, ont été rendues possible par la loi de 2005 sur la prévention du terrorisme

. Elles ont été introduites par le gouvernement aux fins de respecter les articles 3 et 5 de la Convention. Le problème à régler au départ était le suivant: comment traiter les ressortissants étrangers qui n’ont pas le droit de vivre au Royaume-Uni, qui sont suspectés d’implication dans des activités terroristes, mais qui ne peuvent être expulsés vers leur pays d’origine en raison du principe de non-refoulement évoqué précédemment

. Pour régler de telles situations, le Gouvernement britannique, en vertu de l’article 15, a décidé de déroger à l’article 5, afin de permettre la détention des ressortissants étrangers suspectés d’implication dans le terrorisme, même s’ils ne peuvent être expulsés. La Chambre des Lords, saisie du problème, a statué dans l’affaire «Belmarsh » qu’un tel régime, permettant au ministre de l'Intérieur de placer en détention un terroriste international présumé aux fins de son expulsion, était incompatible avec le droit à la liberté consacré par la Convention.

57. Les ordonnances de contrôle ont été introduites en tant que mesures moins restrictives. Cette intention législative est à prendre en compte lors de l’évaluation du système des ordonnances de contrôle.

58. Deux conditions doivent être satisfaites pour qu’une ordonnance de contrôle puisse être prise. D’après la section 2 de la loi sur la prévention du terrorisme, le ministre britannique de l’Intérieur doit avoir des motifs raisonnables de suspecter que la personne concernée est ou a été impliquée dans des activités liées au terrorisme et démontrer qu’il est nécessaire, pour des raisons liées à la protection des membres de la population contre le risque d’actes terroristes, de rendre une ordonnance de contrôle imposant des obligations à cette personne. Le ministre britannique de l’Intérieur peut ainsi restreindre la liberté de l’individu afin de protéger la population contre le risque de terrorisme.

59. Dans ce contexte interviennent des «avocats spéciaux». Nommés par le gouvernement et disposant d’une habilitation de sécurité, ces avocats représentent les intérêts des personnes soupçonnées de terrorisme lors d’auditions secrètes. Ils sont habilités à prendre connaissance de documents secrets ou «fermés» des services secrets, mais ne peuvent s’entretenir avec les suspects ou leurs défenseurs après avoir pris connaissance de ces informations.

60. Il semble que le Royaume-Uni soit le seul pays à employer ce système, dont l’application pratique est susceptible d’amélioration. Comme l’a démontré l’audition du 17 novembre 2010 à Paris

, les preuves fondées sur la foi d’un tiers sont couramment autorisées. Les preuves collectives de ce qui est décrit comme une «mosaïque» d’allégations sont souvent utilisées par des membres subalternes des services de sécurité qui ne connaissent pas forcément très bien l’affaire en cause. Le niveau de la preuve d’après la loi reste assez faible. Tout ce que le ministre de l'Intérieur doit démontrer, c’est une suspicion raisonnable d’activité liée au terrorisme. Il n’a pas à réellement apporter la preuve de tel ou tel comportement de la personne en cause. Contrairement à un prisonnier condamné, la personne contrôlée peut ne pas savoir quand les restrictions qui lui sont imposées arriveront à leur terme. Les ordonnances de contrôle peuvent être renouvelées pour des périodes successives d’un an, et ce sans limites. La personne contrôlée reste, dans certains cas, dans une situation où, même après les interventions de la Chambre des Lords, les preuves maîtresses contre elle sont indiquées dans le dossier et les jugements «fermés». Cette personne est en l'occurrence privée de son droit le plus fondamental en tant que partie perdante: savoir pourquoi elle a perdu.

61. Une proposition est actuellement à l’étude pour remplacer les ordonnances de contrôle par un système de mesures de prévention et d’investigation en matière de terrorisme ( Terrorism Prevention and Investigation Measures (TPIMs))

, qui imposeront des restrictions moins sévères aux personnes soupçonnées de terrorisme.

62. Le projet de loi actuel introduit des garanties accrues pour les libertés civiles des personnes soumises aux mesures, notamment un test des mesures à imposer plus strict que celui applicable aux ordonnances de contrôle, ainsi qu’une durée maximale de deux ans (de nouvelles mesures ne peuvent être appliquées qu’à condition que la personne se soit à nouveau livrée au terrorisme). Les restrictions qui entravent la possibilité pour un individu de vivre normalement au quotidien seront réduites au strict minimum nécessaire à la protection du public et devront être proportionnées et dûment justifiées. Le type de restrictions susceptibles ou non d’être imposées sera davantage précisé. A titre d’exemple, les longs couvre-feux seront remplacés par une mesure plus souple, en l’occurrence une assignation à résidence durant la nuit, la possibilité de réinstallation dans une autre région du pays sans le consentement de l’intéressé sera abandonnée, les frontières géographiques seront remplacées par le pouvoir plus restreint d’imposer des interdictions de séjour strictement définies dans des régions particulières, les personnes soumises aux mesures doivent être autorisées à disposer d’une ligne téléphonique fixe, d’un téléphone mobile et d’un ordinateur avec connexion internet. De surcroît, un vaste contrôle judiciaire du système sera mis en place, l’imposition des mesures (ou leur confirmation immédiate lorsqu’elles ont été imposées en urgence) étant soumise à l’autorisation préalable de la Haute Cour, chaque affaire dans laquelle les mesures seront appliquées fera l’objet d’un processus de réexamen pleinement automatisé et les personnes concernées bénéficieront d’un droit de recours en cas de rejet d’une demande de révocation ou d’assouplissement des mesures. Par ailleurs, le projet de loi propose d’imposer au ministre de l'Intérieur de procéder à des consultations sur les perspectives de poursuites judiciaires d’un individu avant d’envisager l’application des mesures, et d’examiner régulièrement, tant qu’elles sont en vigueur, si leur maintien s’avère toujours nécessaire. La personnalité indépendante chargée d’examiner la législation antiterroriste publiera un rapport d’examen annuel du fonctionnement du système.

63. Si le projet de loi devrait en principe être salué et qualifié d’amélioration, seule la pratique montrera si ces TPIMs sont conformes à la Convention. Cela dépendra en fait de la mesure dans laquelle les tribunaux insisteront sur la production des meilleures preuves disponibles à l’audience et de l’utilisation accrue de procédures à huis clos (le public étant exclu de la salle d’audience) de préférence aux procédures «fermées» (procédures durant lesquelles certaines informations peuvent être cachées au suspect lorsque leur divulgation est contraire à l’intérêt public), comme c’est actuellement le cas. Il faudrait également assouplir les règles régissant les possibilités de communication entre les avocats spéciaux et les autres avocats. Enfin, le ministre de l'Intérieur devrait d’emblée s’engager expressément à ce que le gouvernement indemnise toute personne soumise à une ordonnance de contrôle, s’il était subséquemment établi par un tribunal que l’ordonnance de contrôle n’était pas justifiée.

5.2.2. Article 6 – Droit à un procès équitable

64. L’article 6 consacre le droit à un procès équitable qui dispose que «toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi».

65. Selon la loi espagnole sur la procédure pénale, un juge peut ordonner le placement d’une personne détenue au secret (régime incommunicado). Durant cette période, le détenu a uniquement droit à l’assistance d’un avocat commis d’office et non à celle de l’avocat de son choix; les communications orales sont interdites et toute communication écrite est soumise au contrôle d’un juge. L’exigence d’un avocat officiellement désigné est motivée par la nécessité de prévenir tout recours à des avocats travaillant eux-mêmes pour des organisations terroristes ou entretenant les liens entre les détenus et de telles organisations.

66. Ces restrictions d’accès à un conseil juridique sont conformes à l’article 6 à la condition explicite d’être strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi. Le droit d’une personne accusée de s’entretenir en privé avec son conseil juridique fait partie des critères fondamentaux d’un procès équitable et découle de l'article 6, paragraphe 3

. Il s’applique à tous les stades de la détention. Dans la récente affaire pilote Salduz c.Turquie, un mineur a été accusé et par la suite condamné pour participation à une manifestation illégale de soutien au PKK. Durant sa garde à vue et en l’absence d’un avocat, le requérant a fait une déclaration dans laquelle il reconnaissait sa culpabilité. La Cour a conclu que même si le requérant a eu l'occasion de contester les preuves à charge à son procès, l'impossibilité pour lui de se faire assister par un avocat alors qu'il se trouvait en garde à vue a irrémédiablement nui à ses droits de la défense, d’autant plus qu’il était mineur. L'accès à un avocat doit être consenti dès le premier interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit

5.2.3. Article 8 – Droit au respect de la vie privée et familiale

67. Il existe un risque important d’atteinte au droit au respect de la vie privée, énoncé dans l’article 8 de la Convention, de la part de l’Etat dans la lutte contre le terrorisme. Le deuxième paragraphe de l’article 8 énonce les circonstances dans lesquelles une ingérence dans l’exercice des droits garantis par ledit article peut être justifiée. Néanmoins, afin de prévenir toute décision arbitraire, toute restriction de ces droits doit avoir un fondement juridique, c’est-à-dire qu’elle doit être «prévue par la loi»

. A cet égard, la Cour déclare «qu’il faut d’abord que la loi soit suffisamment accessible: le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné. En second lieu, on ne peut considérer comme une «loi» qu’une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite: en s’entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé»

. Une loi qui ménage une certaine liberté d’appréciation n’est pas en elle-même en contradiction avec cette exigence, à condition toutefois que l’étendue de cette liberté d’appréciation et la manière dont elle doit être exercée soient énoncées avec suffisamment de précision, eu égard au but légitime considéré, pour garantir à l’individu une protection adéquate contre toute ingérence arbitraire

. Une fois qu’il est établi qu’une restriction est «prévue par la loi», la Cour examine la question de savoir si elle constitue «une mesure nécessaire dans une société démocratique». A cet effet, elle cherche à déterminer si la restriction répond à un but légitime, tel que spécifié dans l’article 8, paragraphe 2, si elle est proportionnée à ce but légitime et si les motifs fournis par les autorités nationales pour la justifier sont pertinents et suffisants au regard de l’article 8, paragraphe 2

68. Les mesures les plus évidentes qu’il convient d’apprécier à la lumière de l’article 8 sont la surveillance, l’interception et l’installation d’un système de télévision en circuit fermé.

69. La Cour a reconnu la nécessité pour les Etats de recourir à des mesures antiterroristes telles que la surveillance secrète

. Le deuxième paragraphe de l’article 8 autorise expressément des restrictions lorsqu’elles visent un des objectifs spécifiés dans ledit paragraphe, y compris la protection de la sécurité publique et de la sûreté nationale. Les Etats contractants ne disposent pas pour autant d’une latitude illimitée pour adopter, au nom de la lutte contre l’espionnage et le terrorisme, toute mesure qu’ils jugent appropriée

. La Cour doit se convaincre de l’existence de garanties adéquates et suffisantes contre les abus, quelles que soient les mesures adoptées

. Cette appréciation dépend de toutes les circonstances de la cause, par exemple la nature, l’étendue et la durée des mesures éventuelles, les raisons requises pour les ordonner, les autorités compétentes pour les autoriser, les exécuter et les contrôler, le type de recours fourni par le droit interne

. En d’autres termes, le pouvoir de surveiller en secret les citoyens n’est tolérable d’après la Convention que dans la mesure strictement nécessaire à la sauvegarde des institutions démocratiques

70. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que les Etats peuvent avoir de très bonnes raisons de mener des activités de surveillance et d’interception, d’installer des systèmes de télévision en circuit fermé et de contrôler les mouvements de fonds dans le contexte de la lutte contre le terrorisme. Ces actions sont légitimes et peuvent s’avérer nécessaires. Elles doivent cependant s’accompagner de garanties judiciaires appropriées. S’agissant des méthodes cachées de surveillance, la Cour impose la mise en place de garanties effectives, telles qu’un organe de suivi indépendant

71. Dans ce contexte, une attention particulière doit être portée à l’application de la loi russe sur la lutte contre le terrorisme de 2006. Cette loi ne définit pas la «zone des opérations antiterroristes», ce qui signifie qu’une opération antiterroriste peut être menée sur «un territoire comptant un nombre important d'habitants», sans aucune limite. La «zone des opérations antiterroristes» est définie par le responsable de l’opération. Le régime antiterroriste permet des contrôles d'identité, des écoutes téléphoniques, le contrôle des lettres et d'autres moyens de communication, des restrictions à la circulation des véhicules et des piétons, l'accès sans restriction aux domiciles et aux terrains privés et des restrictions et des interdictions de la vente de certains produits, dont l'alcool, et tout cela sans prévoir de contrôle judiciaire. Selon la loi, le quartier général opérationnel peut décider de déplacer la population de la zone des opérations antiterroristes. Ainsi, des opérations antiterroristes ont très souvent été menées indépendamment de la situation des femmes et des enfants qui se trouvaient dans le foyer, ou des civils dans l’immeuble, où l'opération avait lieu. Les journalistes n'ont pas accès à la zone de l’opération.

72. L’absence de contrôle judiciaire est particulièrement inquiétante à cet égard. Il a été rapporté lors de l’audition à Paris que, dans un cas, l'opération antiterroriste menée dans un village de la République du Daghestan a duré presque neuf mois pendant lesquels les journalistes n'ont pas pu pénétrer dans le village

. A plusieurs occasions, des journalistes ont été expulsés d'Ingouchie lors d'opérations antiterroristes. Sous l’ancien Président Zyazikov, une opération antiterroriste a été parfois invoquée comme prétexte à l’interdiction de manifestations antigouvernementales.

73. De telles actions semblent disproportionnées et difficiles à concilier avec la jurisprudence de la Cour évoquée précédemment.

74. Dans le cadre législatif de l’Union européenne, les Etats membres de l’Union ont intensifié les échanges d’informations entre les services de renseignement et les organes nationaux d’application de la loi.

75. Ainsi, la Directive sur la conservation des données

, adoptée sur la base de la responsabilité de l’Union européenne dans l’harmonisation des lois nationales concernant le fonctionnement du marché intérieur

, oblige les Etats membres de l’Union européenne à conserver les données de communication des citoyens pour une durée minimale de six mois et maximale de deux ans à compter de la date de la communication. Aux termes de cette directive, la police et les agences de sécurité sont habilitées à requérir l’accès à des informations détaillées telles que les adresses IP et les horaires d’envoi et de réception des courriers électroniques, des appels téléphoniques et des SMS.

76. Cette directive doit être interprétée à la lumière des droits de l’homme et des libertés fondamentales. S’il est utile de partager ces informations en cas de véritable menace pour la sécurité publique, cette menace doit être bien documentée et des garanties sont à mettre en place. Avec ces garanties et compte tenu du fait qu’en vertu de cette directive toute demande d’accès aux informations nécessitera une ordonnance délivrée par un tribunal, la directive sur la conservation des données me semble représenter un juste équilibre. Je suis également heureux de constater que la Commission européenne, dans son récent rapport d’évaluation sur cette directive, a jugé utile de l’interpréter à la lumière des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et de faire référence spécifiquement et de manière détaillée à la Convention

5.2.4. Article 10 – Liberté d’expression

77. La Convention définit des normes contraignantes en matière de liberté d’expression. Elle reconnaît également que des limitations peuvent valablement être mises en place pour ce droit. Les discours et d’autres formes d’expression peuvent inciter au terrorisme et il est légitime d’ériger en infractions pénales de telles activités. L’article 10 de la Convention garantit la liberté d’expression et précise les circonstances dans lesquelles ce droit peut être soumis à certaines formalités ou restrictions pour des raisons limitativement énumérées. Dans ce contexte, la Cour, tenant dûment compte des circonstances et de la marge d’appréciation laissée aux Etats, a reconnu qu’un équilibre est à trouver entre le droit des individus à la liberté d’expression et le droit légitime d’une société démocratique de se protéger contre les activités des organisations terroristes

. Toute limitation doit cependant respecter la jurisprudence de la Cour et ne pas restreindre des formes d’expression simplement controversées qui n’incitent pas à la violence.

78. Le droit à la liberté d’expression n’est pas synonyme de droit à l’incitation à la violence

. L’article 5 de la Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme prévoit ainsi d’ériger en infraction pénale la provocation publique à commettre une infraction terroriste

79. Au cours des dernières années, plusieurs Etats ont créé de nouvelles infractions à cette fin. Le Code pénal espagnol érige en infraction pénale l’éloge ou la justification, par tout moyen d’expression publique ou de radiodiffusion, des actes de terrorisme

. La loi britannique sur la prévention du terrorisme de 2006 évoque des infractions s’agissant de déclarations qui peuvent être comprises par un membre du public, auquel elles sont destinées, comme un encouragement direct ou indirect, ou comme une autre incitation au terrorisme, y compris quand une «personne raisonnable» peut conclure que les déclarations semblent l’inciter au terrorisme, et cela indépendamment de l’intention de l’orateur. Cette disposition couvre par ailleurs toute déclaration qui glorifie la commission ou la préparation (que ce soit dans le passé, dans le futur ou sur un plan général) de tels actes et infractions

ou l’encouragement indirect ou la justification publique d’actes terroristes. La loi russe sur la lutte contre le terrorisme de 2006 a amendé le Code pénal afin d’y introduire une nouvelle infraction de justification publique du terrorisme, passibles d'une peine allant jusqu'à quatre ans d'emprisonnement (cinq ans si l’on utilise les médias). Dans ce cas, est considérée comme justification du terrorisme toute déclaration publique reconnaissant les idéologies et pratiques terroristes comme légitimes et méritant d’être soutenues et imitées

80. Dans la mesure où ces dispositions sont formulées de manière très générale et abstraite et qu’elles affaiblissent le lien de causalité entre le discours original et le danger de commission de ces actes criminels, elles doivent être considérées avec la plus grande prudence

81. Dans ce contexte, la loi fédérale russe sur la lutte contre les activités extrémistes

est problématique. Elle englobe les activités «extrémistes» dans la notion d’activités terroristes, en se fondant sur des définitions très vagues et larges. Cette loi soulève des préoccupations quant à la prévisibilité et la certitude juridique, et peut mener par elle-même à une application arbitraire

82. Par ailleurs, les organisations, y compris les organisations non gouvernementales et les organisations des médias, qui distribuent du matériel contenant des appels publics justifiant le terrorisme ou présentant un caractère «extrémiste», peuvent être contraintes de cesser leur activité

. L’un des experts participant à l'audition à Paris a déclaré que l’interdiction de toute justification du terrorisme encourageait des restrictions arbitraires de la liberté d’expression ainsi que l’autocensure éditoriale, la justification du terrorisme couvrant un éventail de définitions très large. En outre, la loi sur les médias dispose que les méthodes utilisées par les journalistes pour recueillir des informations sur le territoire ou sur un site d'opérations antiterroristes sont arrêtées par le chef de l'opération antiterroriste. Cette disposition pourrait être utilisée pour restreindre indûment la liberté d’information.

83. Toujours en Russie, en juillet 2010, de nouvelles dispositions sont venues compléter la loi sur le Service fédéral de sécurité (FSB), permettant au FSB d’adresser des «avertissements» à des personnes, des organisations et des médias. Ces avertissements imposent aux personnes ou aux organisations de mettre un terme à toutes les activités considérées par le FSB comme réellement, voire «potentiellement», extrémistes

. Une telle loi est alarmante car elle risque de placer le FSB au-dessus des lois. Elle semble non seulement violer la liberté d’expression, mais aussi la primauté du droit sur un plan général. Le fait qu’en réponse aux protestations des défenseurs des droits de l’homme le législateur ait précédemment retiré un amendement autorisant le FSB à convoquer les personnes dans ses bureaux pour leur adresser un avertissement et de publier cet avertissement dans les médias, ne change rien à l’affaire: l’effet d’intimidation sur des personnes telles que les journalistes, qui ne font que leur travail, reste considérable.

6. Conclusion

84. Il a été montré que dans le cadre normatif de la Convention européenne des droits de l'homme, les Etats disposent de la flexibilité nécessaire pour lutter contre le terrorisme et protéger les individus relevant de leur juridiction. Le cadre moderne des droits de l’homme, mis en place après la Seconde Guerre mondiale, a été conçu pour préserver la sécurité dans les périodes de crise tout en combattant les abus potentiels.

85. Il n’est pas nécessaire d’instaurer un compromis entre les droits de l’homme et les pratiques effectives de lutte contre le terrorisme, cette protection existant déjà dans la législation relative aux droits de l’homme. Comme nous l’avons vu, la Convention, tout comme d’autres instruments internationaux en matière de droits de l’homme, peut être appliquée de manière à permettre aux Etats d’engager des actions raisonnables et proportionnées pour défendre la démocratie et l’Etat de droit contre la menace terroriste.

86. Il ne faut pas renoncer à la primauté du système de justice pénale. Les Etats doivent résister à la tentation de recourir à des mesures coercitives en dehors des procédures pénales établies et de leurs garde-fous visant à protéger les innocents. Je souscris pleinement à l’avis du panel d'éminents juristes de la Commission internationale de juristes qui a déclaré que tous les actes de terrorisme étaient des crimes. En leur retirant l’étiquette «terroriste», ces actes – homicides, prises d’otages, détournements et violences contre des civils – sont tous des infractions pénales extrêmement graves dans n’importe quel système juridique. Si le système de justice pénale n’est pas en mesure de répondre à ces nouveaux défis, il convient de l’adapter

87. Dans ce contexte, le concept de «guerre contre la terreur» est trompeur et inutile dans la mesure où le terrorisme menace les droits des victimes civiles et où les crimes terroristes ne sont pas des actes de guerre.

88. J’aimerais conclure mon rapport par une remarque de caractère général. Après les attaques terroristes du 11 septembre 2001, plusieurs Etats ont promulgué des lois provisoires afin de faire face à la perception d’un danger imminent de terrorisme. Dix ans après ces événements tragiques, il serait judicieux pour ces Etats de réexaminer ces lois et d’évaluer la nécessité de les maintenir

. A l’évidence, cette décision est à prendre individuellement par chaque Etat. Je ne peux cependant que les enjoindre à réviser leur législation sous un angle critique, à la lumière des travaux de fond menés par des organisations telles que la nôtre en matière de droits de l’homme et de lutte contre le terrorisme. Les mesures provisoires, jugées nécessaires à un moment donné, risquent de devenir permanentes alors même que les circonstances ont changé. Il est extrêmement difficile de réinstaurer des standards de protection des droits de l’homme appropriés une fois qu’ils ont été abolis ou que leur portée a été restreinte.

Assembl�e parlementaire