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Rapport | Doc. 14387 | 17 juillet 2017

«Liste des critères de l'État de droit» de la Commission de Venise

Commission des questions juridiques et des droits de l'homme

Rapporteur : M. Philippe MAHOUX, Belgique, SOC

Origine - Renvoi en commission: Doc. 14110, Renvoi 4240 du 14 octobre 2016. 2017 - Quatrième partie de session

Résumé

Ce rapport exprime le soutien aux travaux de la Commission de Venise et propose d’entériner sa Liste des critères de l’État de droit.

Le rapport souligne que l’élaboration de la Liste des critères de l’État de droit est l’aboutissement d’une réflexion lancée par l’Assemblée parlementaire sur les concepts de «Rule of law» et de «prééminence du droit». La Commission de Venise est parvenue à la conclusion que – au-delà des questions de définition formelle – il existe un consensus sur caractéristiques essentielles des notions de Rule of law, Rechtsstaat et d’État de droit, à savoir: la légalité, la sécurité juridique, l’interdiction de l’arbitraire, l’accès à la justice, le respect des droits de l’homme, la non-discrimination et l’égalité devant la loi.

La Liste des critères de l’État de droit contribue à instaurer une nouvelle norme de référence harmonisée d’évaluation du respect de l’un des principes fondateurs du Conseil de l’Europe.

L’Assemblée devrait s’y référer systématiquement dans ses travaux afin d’identifier des problèmes structurels et systémiques au sein des États membres du Conseil de l’Europe et inviter les parlements nationaux, les institutions gouvernementales mais aussi les organisations internationales ou régionales, ainsi que la société civile à faire de même.

A. Projet de résolution

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1. L’Assemblée parlementaire félicite la Commission européenne pour la démocratie par le droit («Commission de Venise») qui, depuis bientôt 30 ans, accomplit un travail remarquable en matière de droit constitutionnel, de fonctionnement des institutions démocratiques, de droits fondamentaux, de droit électoral et de justice constitutionnelle et joue un rôle déterminant dans l’adoption et la mise en œuvre de constitutions fidèles au patrimoine constitutionnel européen. L’Assemblée coopère étroitement avec la Commission de Venise, en lui demandant régulièrement de rendre des avis, dont la qualité et l’autorité contribuent grandement aux travaux de l’Assemblée.

2. L’Assemblée rappelle son attachement inébranlable aux trois principes fondateurs du Conseil de l’Europe que sont la prééminence du droit, la démocratie et les droits de l’homme. Dans sa Résolution 1594 (2007) «L'expression “principle of the Rule of Law”», elle avait invité la Commission de Venise à mener une réflexion approfondie sur les concepts de «Rule of law» et «prééminence du droit». L’Assemblée se félicite de la suite concrète donnée à cette initiative par la Commission de Venise, laquelle a conclu – au-delà de la question de la définition formelle – à l’existence d’un consensus sur les caractéristiques essentielles des notions de Rule of Law, de Rechtsstaat et d’État de droit, à savoir: la légalité, la sécurité juridique, l’interdiction de l’arbitraire, l’accès à la justice, le respect des droits de l’homme, la non-discrimination et l’égalité devant la loi.

3. L’Assemblée salue l’élaboration de la Liste des critères de l’État de droit qui contribue à instaurer une nouvelle norme de référence harmonisée d’évaluation du respect de l’un des principes fondateurs du Conseil de l’Europe. L’Assemblée se félicite que le Comité des Ministres et le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux du Conseil de l’Europe l’aient d’ores et déjà entérinée. La Liste des critères de l’État de droit se fonde en grande partie sur les normes élaborées par le Conseil de l’Europe, les rendant accessibles et opérationnelles, permettant une évaluation minutieuse, objective, transparente et juste du respect de l’État de droit.

4. Elle trouve toute sa pertinence et sa valeur en tant qu’outil de contrôle et de prévention permettant le constat et l’analyse de situations préoccupantes. L’utilisation régulière et systématique de la Liste des critères de l’État de droit permet d’analyser de manière harmonisée et objective la situation dans différents pays. En l’appliquant à la situation dans certains États membres, l’Assemblée constate d’ailleurs qu’il existe de sérieuses menaces au respect de l’État de droit au sein des États membres du Conseil de l’Europe. Dès lors que le résultat d’une analyse basée sur la Liste des critères de l’État de droit soulève des inquiétudes, elle devrait servir de fondement à une réaction ferme de la part de tous les acteurs qui s’engagent dans la promotion et le renforcement des principes de l’État de droit.

5. L’Assemblée considère en effet que la Liste des critères de l’État de droit de la Commission de Venise est un outil pratique non seulement pour le Conseil de l’Europe, mais également pour d’autres acteurs nationaux ou internationaux, qu’il s’agisse des institutions étatiques, au niveau national ou local, ou d’autres institutions internationales et de la société civile.

6. L’Assemblée décide:

6.1. d’entériner la Liste des critères de l’État de droit de la Commission de Venise;

6.2. de l’utiliser systématiquement dans ses travaux, notamment dans le contexte de la préparation des rapports de la commission des questions juridiques et des droits de l’homme et de la commission pour le respect des obligations et engagements des États membres du Conseil de l'Europe (commission de suivi), en vue d’identifier de manière précise des problèmes structurels et systémiques au sein des États membres du Conseil de l’Europe;

6.3. d’inviter les parlements nationaux et les institutions gouvernementales, y compris les ministères pertinents, ayant à apprécier la nécessité et la teneur d’une réforme législative à se référer systématiquement à la Liste des critères de l’État de droit;

6.4. d’inviter les organisations internationales ou régionales, notamment le Conseil de l’Europe dans son ensemble et l’Union européenne, à se référer régulièrement à la liste des critères de l’État de droit dans leurs travaux pertinents. Dans ce contexte, l’Assemblée félicite le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe d’avoir pris en compte la Liste des critères de l’État de droit dans son rapport annuel de 2017 sur la situation de la démocratie, des droits de l’homme et de l’État de droit en Europe et l’encourage à le faire de manière systématique dans tous ses futurs rapports annuels;

6.5. d’encourager la société civile à se saisir de la Liste des critères de l’État de droit afin d’évaluer objectivement le respect de l’État de droit.

7. L’Assemblée appelle également tous les États membres et observateurs de la Commission de Venise à participer activement à ses travaux et à coopérer avec elle dans la défense et la promotion de l’État de droit dans un esprit de dialogue constructif, notamment lorsque la Commission de Venise se penche sur des questions les concernant directement.

B. Exposé des motifs, par M. Philippe Mahoux, rapporteur

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1. Introduction

1. Je souhaite souligner d’emblée l’excellente coopération qui existe entre l’Assemblée parlementa ire et la Commission européenne pour la démocratie par le droit («Commission de Venise»). Cela a été souvent dit, mais cela mérite d’être répété, l’Assemblée est la meilleure «cliente» de la Commission de Venise. Nous la sollicitons régulièrement en lui demandant de rendre des avis sur de nombreux sujets. En ma qualité de représentant institutionnel au nom de la commission des questions juridiques et des droits de l’homme auprès de la Commission de Venise, j’ai le privilège d’assister et de participer régulièrement à ses travaux. Je peux donc témoigner de notre étroite coopération ainsi que de la qualité, du sérieux et de la rapidité avec lesquels la Commission de Venise répond à nos demandes.

1.1. Procédure

2. Le 21 juin 2016, Mme Marina Kaljurand, Ministre des Affaires étrangères d’Estonie, alors Présidente du Comité des Ministres, Mme Herdis Kjerulf Thorgeirsdottir, Vice-Présidente de la Commission de Venise, et Mme Anne Brasseur, ancienne Présidente de l’Assemblée parlementaire, ont participé à un échange de vues devant la commission des questions juridiques et des droits de l’homme pour présenter et discuter la liste des critères de l’État de droit

nouvellement adoptée par la Commission de Venise. À la suite de cet échange de vues, la Commission a déposé une proposition de résolution intitulée «Liste des critères de l’État de droit»

avec l’intention de proposer à l’Assemblée parlementaire d’entériner cette liste.

3. Notre commission a été saisie pour rapport sur cette question le 25 novembre 2016 et j’ai été nommé rapporteur le 13 décembre 2016. Enfin, la Commission a tenu une audition avec la participation de M. Kaarlo Tuori, Premier Vice-président de la Commission de Venise, et Mme Sarah Cleveland, membre de la Commission de Venise, le 26 janvier 2017.

1.2. Genèse de la liste des critères de l’État de droit

4. L’existence même de cette liste n’est autre que l’aboutissement d’une réflexion lancée par notre Assemblée en 2007

. En effet, si les notions d’État de droit et de prééminence du droit apparaissent régulièrement dans les grands documents politiques du Conseil de l’Europe ainsi que dans de nombreuses conventions et recommandations, le Conseil de l’Europe ne les a cependant définies dans aucun texte et n’a pas non plus créé de mécanisme spécial de suivi en la matière. Ainsi, invitée par notre Assemblée à mener une réflexion approfondie sur les concepts de «Rule of Law» et de «prééminence du droit», la Commission de Venise a réalisé une étude visant à «retenir une définition consensuelle de la prééminence du droit, qui permette aux organisations internationales et aux juridictions nationales et internationales d’interpréter et d’appliquer ce principe fondamental»

. La Commission de Venise a décidé de ne pas se laisser arrêter par le fait que le concept de Rule of Law puisse être indéfinissable

. Dans cette étude, la Commission de Venise a privilégié une approche plus opérationnelle

, concluant – au-delà de la question de la définition formelle – à l’existence d’un consensus sur les caractéristiques essentielles des notions de Rule of Law, de Rechtsstaat et d’État de droit, pas uniquement formelles, mais également substantielles ou matérielles: à savoir: 1) la légalité, avec une procédure d’adoption des textes de loi fondée sur la transparence, l’obligation de rendre compte et la démocratie; 2) la sécurité juridique; 3) l’interdiction de l’arbitraire; 4) l’accès à la justice devant des juridictions indépendantes et impartiales, avec contrôle juridictionnel des actes administratifs; 5) le respect des droits de l’homme; et 6) la non-discrimination et l’égalité devant la loi

5. Souhaitant parvenir à rendre opérationnelle la notion d’État de droit, et face au manque d’outils pratiques pouvant servir au contrôle de son respect

, la Commission de Venise a poursuivi ses travaux en élaborant une liste des critères de l’État de droit.

6. Ce rapport présentera cette liste ainsi que l’examen à la lumière de la liste de deux situations d’actualité présentant – à des degrés différents – de sérieuses menaces vis-à-vis de l’État de droit. Cette analyse se basera très concrètement sur les critères définis dans la liste ainsi que sur les travaux substantiels menés par la Commission de Venise au sujet de ces deux situations. En effet, il est important non seulement que nous apportions notre soutien à la liste des critères de l’État de droit de manière abstraite mais aussi que nous nous en saisissions pour en faire un outil de travail pratique au sein de l’Assemblée.

2. La liste des critères de l’État de droit: un outil de contrôle et de prévention

7. La liste des critères de l’État de droit constitue un outil fonctionnel d’évaluation du respect de la prééminence du droit dans un État donné, à l’aide de critères objectifs. La Commission de Venise s’est accordée sur le fait que l’adoption d’une liste était un moyen efficace et objectif de contrôle du respect de ce principe fondamental. La liste des critères de l’État de droit s’inscrit dans un mouvement en faveur du renforcement de l’évaluation du respect du principe de l’État de droit également engagée au niveau de l’Union européenne avec la mise en place en 2014 d’un mécanisme de traitement des problèmes systémiques touchant à l’État de droit dans ses États membres, et au niveau des Nations Unies avec la publication en 2011 des «indicateurs de l’État de droit » et l’adoption par l’Assemblée générale en 2012 de la déclaration de la Réunion de haut niveau sur l’État de droit aux niveaux national et international. Il est important de préciser que les «indicateurs de l’État de droit» n’ont pas le même champ d’application, ni la même méthode que la Liste des critères de l’État de droit

8. Si la notion d’État de droit existe de manière autonome, cette dernière entretient également des liens étroits et d’interdépendance avec les deux autres principes fondateurs du Conseil de l’Europe que sont la démocratie et les droits de l’homme. Préserver et promouvoir les droits de l’homme, la démocratie et la prééminence du droit est considéré «comme formant un seul objectif, l’objectif fondamental du Conseil de l’Europe»

. La Commission de Venise affirme que «[l]’État de droit serait une coquille vide sans la protection des droits de l’homme. Inversement, la protection et la promotion des droits de l’homme ne sont réalisées que par le respect de l’État de droit»

. Quant à la démocratie, elle est inhérente à l’État de droit

. Cependant, tout État fondé selon les principes de l’État de droit n’est pas nécessairement démocratique. Ces notions sont interdépendantes, se chevauchent en partie mais ont également des caractéristiques propres. Ce rapport nous offre donc l’occasion de réaffirmer notre soutien inconditionnel à ces trois principes, dont celui de la prééminence du droit, «sur lesquels se fonde toute démocratie véritable» (tel que consacré, notamment, par le Préambule du Statut du Conseil de l’Europe (STE no 1) et son article 3, qui en fait une condition d’adhésion pour les nouveaux membres). La Cour européenne des droits de l’homme a, quant à elle, statué que la prééminence du droit est une notion inhérente à l’ensemble des articles de la Convention européenne des droits de l’homme (STE no 5, «la Convention»)

9. Comme il a été précisé plus haut, le but principal de la Commission de Venise est de mettre en place un instrument objectif d’évaluation du degré de l’État de droit dans un pays donné, sur la base de ses structures constitutionnelles et juridiques, de la législation en vigueur et de la jurisprudence

. L’essence même de l’État de droit, et donc ses éléments constitutifs, ne sauraient se limiter à une dimension purement juridique. A ce propos, Mme Kjerulf-Thorgeirsdottir nous met en garde contre une erreur qui consisterait à appliquer les critères de cette liste de façon mécanique. Le contexte politique et historique, l’ordre constitutionnel et les traditions culturelles doivent également être pris en compte.

10. La liste des critères de l’État de droit se veut être un outil permettant une évaluation:

minutieuse: traitant de chacune des principales dimensions de la notion d’État de droit;

objective et transparente: en se référant expressément aux normes nationales et internationales;

juste: puisque les critères et les standards qu’ils représentent sont les mêmes quel que soit le pays faisant l’objet de l’évaluation.

3. Présentation des différents critères

3.1. Légalité

11. L’action de l’État s’inscrit dans la reconnaissance de la primauté du droit et dans le respect du droit. Autrement dit, il s’agit ici de s’assurer que l’action de l’État soit conforme au droit et autorisée par celui-ci.

12. À cela s’ajoute un contrôle sur le rapport entre le droit international et le droit interne devant assurer que le système juridique national respecte les obligations contractées en droit international. Les autres sous-catégories concernent les compétences législatives de l’exécutif et leur limitation; la procédure législative et les exceptions dans les situations d’urgence afin d’évaluer les limites des mesures exceptionnelles dérogeant au régime de protection normal des citoyens. Enfin, le principe de la légalité impose également le devoir de mise en œuvre de la loi et s’applique aux acteurs privés chargés de missions de service public.

3.2. Sécurité juridique

13. Cela comprend l’accessibilité de la loi et des décisions judiciaires; la prévisibilité de la loi ainsi que la stabilité et la cohérence du droit et le respect des attentes légitimes.

14. Ce critère comprend également la non-rétroactivité du droit, notamment du droit pénal, et l’application des principes de nullum crimen, nulla poena sine lege (pas d’infraction ni de sanction sans loi) et de res judicata (force de la chose jugée).

3.3. Prévention de l’abus de pouvoir

15. De la même manière que le critère de sécurité juridique, la prévention de l’abus de pouvoir est une problématique sur laquelle s’est penchée notre Assemblée. En 2013, elle a adopté la Résolution 1950 (2013) «Séparer la responsabilité politique de la responsabilité pénale»

. Pour prévenir des poursuites pénales abusives contre des responsables politiques, la résolution de l’Assemblée rappelle que les dispositions du droit pénal doivent être claires, précises et interprétées étroitement

3.4. Égalité devant la loi et non-discrimination

16. L’absence de discrimination fondée sur le sexe, l’orientation sexuelle, la prétendue race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation (article 14 de la Convention) est essentielle. De plus, le respect de cette disposition implique que «la législation elle-même se conforme au principe d’égalité: elle doit traiter sur un pied d’égalité des situations comparables, et différemment des situations différentes»

. Cette égalité ne saurait être que purement formelle, des actions positives (nécessaires et proportionnelles) peuvent être autorisées dans des cas limités afin de garantir une égalité matérielle

17. Les sous critères d’évaluation sont ici: la non-discrimination; l’égalité dans la loi et l’égalité devant la loi.

3.5. Accès à la justice

18. Ce critère comprend principalement le contrôle de l’indépendance et de l’impartialité de la justice elle-même (le pouvoir judiciaire), des juges pris individuellement, du ministère public et du barreau, mais aussi le droit à un procès équitable, en commençant par le droit d’accès à la justice et la présomption d’innocence. La liste des critères mentionne aussi les éléments essentiels de la justice constitutionnelle.

19. L’Assemblée a régulièrement souligné le besoin de protéger et de garantir l’indépendance et l’impartialité du pouvoir judiciaire. On peut notamment citer sa Résolution 2077 (2015) sur l’abus de la détention provisoire dans les États parties à la Convention européenne des droits de l’homme et sa Résolution 2098 (2016) «La corruption judiciaire: nécessité de mettre en œuvre d’urgence les propositions de l’Assemblée»

20. Comme le précise la Commission de Venise, la liste des critères de l’État de droit n’a pas la prétention d’être exhaustive ou définitive

. Bien que couvrant les points estimés les plus essentiels du principe d’État de droit, cet instrument n’est pas figé dans le temps. Elle peut en effet être amenée à évoluer en fonction de l’apparition de nouveaux problèmes, ou détaillée plus largement sur certains points

. Par ailleurs, la Commission de Venise prend soin de préciser que l’évaluation devra «envisager l’ensemble du contexte, et se garder d’appliquer mécaniquement» les éléments de la liste

4. Études de cas particuliers

21. Il m’a semblé utile d’illustrer la pertinence de la liste des critères de l’État de droit en étudiant deux situations préoccupantes, quoiqu’à des échelles différentes, en Pologne et en Turquie et sur lesquelles la Commission de Venise a récemment adopté des avis pertinents.

4.1. Pologne: préoccupations concernant les lois relatives au Tribunal constitutionnel

22. Pour comprendre la légitimité de nos préoccupations concernant la Pologne, un bref rappel des faits est nécessaire. Le 25 juin 2015, la Diète (Parlement polonais) a adopté la loi relative au Tribunal constitutionnel dont l’article 137 prévoyait l’élection par cette même Diète d’ici à la fin de son mandat des successeurs de l’ensemble des juges dont le mandat prenait fin en 2015, y compris ceux dont le mandat prendrait fin après le terme du mandat de cette même Diète. Cette loi est entrée en vigueur le 30 août 2015. Le 8 octobre 2015, quelques semaines avant les élections législatives polonaises de 2015 remportées par le parti Prawo i Sprawiedliwość (Droit et Justice), la Diète sortante a désigné cinq juges aux fins d’occuper les sièges vacants du Tribunal constitutionnel qui devaient s’ouvrir respectivement les 6 novembre et 2 et 8 décembre 2015 (donc parmi ces cinq sièges deux ne se sont libérés qu’après la fin du mandat de la Diète sortante)

. Le Président de Pologne refuse d’accepter le serment des cinq candidats élus. Or, le 19 novembre, la Diète nouvellement élue le 25 octobre 2015 modifie la loi relative au Tribunal constitutionnel dans une procédure accélérée, introduisant la possibilité d’annuler les désignations faites par la Diète précédente et se donnant la possibilité de nommer cinq nouveaux juges, y compris les trois juges dont la nomination relevait de la Diète précédente. Ces nouvelles nominations sont faites le 2 décembre 2015

, un jour avant l’audition du Tribunal constitutionnel qui statuera sur la constitutionnalité de la base légale des élections des juges en octobre. Le même jour, le Président de Pologne accepte le serment des cinq candidats élus par la nouvelle Diète. Le 3 décembre 2015, le Tribunal constitutionnel déclare inconstitutionnelle la base légale de deux des cinq nominations du 8 octobre 2015 (pour les juges qui devaient entrer en fonction en décembre 2015), mais déclare la base légale conforme à la Constitution en ce qui concerne l’élection par la Diète précédente des trois autres juges dont les vacances des sièges s’étaient ouvertes en novembre 2015; selon le Tribunal, le Président de la République aurait aussi dû accepter que ces trois juges prêtent serment devant lui.

23. Après l’annulation le 9 décembre 2015 par le Tribunal constitutionnel d’amendements à la loi sur le Tribunal du 19 novembre 2015, qui visent à raccourcir la durée du mandat du Président du Tribunal, la Diète adopte, le 22 décembre 2015, une loi modifiant la loi sur le Tribunal constitutionnel, qui contenait des dispositions controversées sur les nouvelles procédures devant ce dernier. Le 7 janvier 2016, le Tribunal constitutionnel décide qu’il n’est pas compétent pour se prononcer sur les résolutions du parlement sur l’élection des juges de novembre 2015. Dans son arrêt du 9 mars 2016, le Tribunal constitutionnel juge inconstitutionnelle la loi du 22 décembre 2015. Dans cet arrêt, le Tribunal décide directement sur la base de la Constitution et n’applique pas la loi contestée, qui aurait empêché son fonctionnement. Par contre, la Première Ministre, qui est en charge de la publication du Journal officiel, refuse de publier cet arrêt parce que, selon elle, le Tribunal constitutionnel n’était pas composé correctement en vue des amendements contestés. Depuis, les autres décisions du Tribunal constitutionnel n’ont pas non plus été publiées au Journal Officiel; la plupart de ces décisions ont été publiées seulement en août et décembre 2016

. Dans son avis

, préparé à la demande du ministre des Affaires étrangères de la Pologne et adopté les 11 et 12 mars 2016, la Commission de Venise conclut que les amendements (jugés inconstitutionnels par le Tribunal) auraient compromis non seulement l’État de droit, mais aussi le fonctionnement du système démocratique. Dans son avis, la Commission de Venise insiste qu’un refus de publier l’arrêt du 9 mars serait non seulement contraire à l’État de droit, mais une mesure sans précédent qui aggraverait encore la crise constitutionnelle.

24. Le 22 juillet 2016, la Diète a adopté en deuxième lecture une nouvelle loi relative au Tribunal constitutionnel. Le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe a demandé à la Commission de Venise d’examiner cette loi. La loi a été publiée au Journal officiel le 1er août 2016 (avant l’adoption de son avis par la Commission de Venise). Le 11 août 2016, le Tribunal constitutionnel a conclu à l’inconstitutionnalité de plusieurs des dispositions de la loi. À nouveau, la Première Ministre a refusé de publier la décision du Tribunal constitutionnel. Dans son avis

, la Commission de Venise conclut que la nouvelle loi ne règle pas la crise constitutionnelle, mais la prolonge en faisant entrave au Tribunal constitutionnel, qui ne peut pas jouer son rôle constitutionnel de gardien de la démocratie, de l’État de droit et des droits de l’homme.

25. Précisément le jour suivant la fin du mandat du Président du Tribunal M. Andrzej Rzepliński, le 19 décembre 2016, trois nouvelles lois, dont deux du 30 novembre 2016 – la loi sur l’organisation et les procédures devant le Tribunal constitutionnel et la loi sur le statut des juges du Tribunal constitutionnel, ainsi qu’une loi du 13 décembre 2016 sur les dispositions transitoires –, ont été publiées dans le Journal officiel et la plupart de leurs dispositions sont entrées en vigueur le jour même. Elles remplacent intégralement l’ancienne loi sur le Tribunal constitutionnel. Sur la base de cette nouvelle législation, le 20 décembre 2016, le Président de la République a confié la fonction de Président du Tribunal ad interim à Mme Julia Przyłębska, à savoir la juge qui avait la plus longue expérience dans le système judiciaire en général (nommée juge du Tribunal le 2 décembre 2015). Le lendemain, la nouvelle présidente en exercice a intégré au Tribunal les trois juges qui avaient été élus par la nouvelle Diète sur une base juridique jugée inconstitutionnelle

et les noms des trois juges élus en octobre par l’ancienne Diète ont disparu du site

du Tribunal constitutionnel. Ensuite, la Présidente du Tribunal en exercice a convoqué l'Assemblée générale du Tribunal, chargée de la nomination des candidats pour un nouveau président du Tribunal, qui en présence de 14 juges sur 15, a choisi deux candidats pour ce poste, dont la Présidente en exercice. Cette élection a été controversée et contestée dans les cercles juridiques, car seulement six juges ont voté pour, sept ont refusé de participer au vote et un l’a jugé caduc

. Le 21 décembre 2016, le Président de la République a nommé Mme Przyłębska en tant que Présidente du Tribunal. Simultanément, un des juges, M. Andrzej Wróbel, a décidé de reprendre ses anciennes fonctions à la Cour suprême

et il a été remplacé par un nouveau juge nommé par la Diète le 24 février 2017

. Début janvier 2017, la nouvelle Présidente a renvoyé en vacances avec effet immédiat le Vice-président du Tribunal M. Stanisław Biernat, sous prétexte qu’il était légalement obligé d’épuiser ses congés avant son départ

, affectant ainsi la majorité de votes au Tribunal. En outre, en janvier 2017, le Procureur général – qui est le ministre de la Justice – a institué une procédure en vue d’examiner la validité de l'élection de trois juges du Tribunal élus par la précédente législature

26. La crise constitutionnelle en Pologne soulève d’importantes questions en matière d’État de droit. Les normes les plus pertinentes à examiner ici sont l’indépendance du pouvoir judiciaire et la garantie de la justice constitutionnelle là où elle existe (c.-à-d. le respect du statut d’arbitre suprême de la juridiction constitutionnelle et l’obligation pour les autres branches du pouvoir de se soumettre à ses décisions; ceci dit, la Liste des critères de l’État de droit n’exige pas l’existence même d’une cour constitutionnelle, seulement que là où elle existe, elle doit être l’arbitre suprême et indépendant du respect de la Constitution).

Critères de la liste des critères de l’État de droit et questions de référence	Situations pertinentes
A. Légalité A1. Primauté du droit
iv. Le pouvoir exécutif se conforme-t-il dans son action à la constitution et aux autres normes de droit?	iv. Le refus de la Première ministre de publier les décisions du Tribunal constitutionnel est contraire à la Constitution polonaise. Son article 10.2 dispose expressément que «les cours et tribunaux exercent le pouvoir judiciaire».
vi. Existe-t-il un contrôle juridictionnel effectif de la compatibilité des actes et décisions du pouvoir exécutif avec la loi?	vi. Le contrôle exercé par le Tribunal constitutionnel est ignoré et/ou rendu ineffectif par l’exécutif et le législatif.
A2. Respect du droit
i. Tous les pouvoirs des autorités publiques sont-ils prévus dans la loi?	i. «En adoptant la loi du 22 juillet (et les amendements du 22 décembre), le Parlement polonais a assumé des pouvoirs de révision constitutionnelle que sa qualité de législateur ordinaire ne lui confère pas, sans posséder la majorité requise pour réviser la Constitution.» (CDL-AD(2016)026, § 127)
ii. Les compétences de chaque autorité sont-elles clairement délimitées?	ii. Selon la Commission de Venise, «Sans aucun fondement constitutionnel, la chancellerie du Premier Ministre s’est arrogé le pouvoir de contrôler la validité des décisions du Tribunal constitutionnel en refusant de publier ses décisions» (CDL-AD(2016)026, § 126) et «le pouvoir législatif s’est arrogé le pouvoir de contrôle constitutionnel». (CDL-AD(2016)026, § 129) Fusion des fonctions de ministre de la Justice et de Procureur général, et attribution de nouveaux pouvoirs attachés à cette fonction, en l’absence de garanties suffisantes.
A4. Compétences législatives de l’exécutif
La primauté du pouvoir législatif est-elle garantie? ii. Quelles sont ces exceptions? Sont-elles limitées dans le temps? Sont-elles contrôlées par le Parlement et la justice? Existe-t-il une voie de recours effectif en cas d’abus?	La législation sur le Tribunal constitutionnel (amendements du 19 novembre 2015 et du 22 décembre 2015, loi du 22 juillet 2016 tous jugés inconstitutionnels) paralyse le travail du Tribunal. En vertu de la législation entrée en vigueur le 20 décembre 2016, la présidence du Tribunal est modifiée.
E.Accès à la justice
E1a. Indépendance du pouvoir judiciaire	E1a. L’indépendance du Tribunal constitutionnel est compromise par une ingérence sur son fonctionnement. (voir ci-dessus A2ii).
E2. Procès équitable E2d. Effet des décisions de justice
i. Les jugements sont-ils effectivement et promptement appliqués?	i. Le refus de publication de certaines décisions du Tribunal constitutionnel par la Première ministre peut priver ces jugements d’effet juridique.
E3. Justice constitutionnelle iii. Le Parlement et l’exécutif sont-ils tenus, avant d’adopter de nouvelles dispositions législatives ou réglementaires, de tenir compte des arguments présentés par la cour constitutionnelle ou un organe équivalent? En tiennent-ils compte en pratique?	iii.et iv. Le Tribunal constitutionnel a examiné et déclaré inconstitutionnelles plusieurs dispositions de la loi du 22 juillet 2016. Cette décision a été ignorée (non publiée au Journal officiel).
iv. Le Parlement ou le pouvoir exécutif comblent-ils dans un délai raisonnable les lacunes identifiées par la Cour constitutionnelle dans la législation ou la réglementation?
vi. Si les juges de la cour constitutionnelle sont élus par le Parlement, une majorité qualifiée est-elle nécessaire, et existe-t-il d’autres garanties d’équilibre dans la composition de la cour?	vi. Pas de majorité qualifiée requise pour l’élection des juges du Tribunal constitutionnel (selon la Constitution), nouveau Président du Tribunal élu sur la base d'une procédure discutable; vice-président du Tribunal contraint de prendre des vacances; élection de trois juges en exercice contestée sept ans après leur élection .

27. Les nominations contraires à la Constitution de certains juges du Tribunal constitutionnel menacent la crédibilité et la stabilité du système juridique polonais. En effet, tout verdict adopté par ces juges est susceptible d’être remis en cause par des juridictions de degrés inférieurs, mettant sérieusement à mal la primauté de la justice constitutionnelle, qui, quoi qu’il en soit, ne semble déjà pas respectée par le pouvoir exécutif. La Commission de Venise conclut son avis en ces termes: «En prolongeant cette crise constitutionnelle, [le parlement et le gouvernement] font entrave au Tribunal constitutionnel, qui ne peut pas jouer son rôle constitutionnel de gardien de la démocratie, de l’État de droit et des droits de l’homme

.»

4.2. Les mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence en Turquie

28. Sarah Cleveland, membre de la Commission de Venise, a fait état, au cours de sa présentation devant notre commission, du fait que la situation actuelle en Turquie démontre «de façon éclatante» l’utilité de la liste des critères de l’État de droit

. L’Assemblée quant à elle a décidé dans sa Résolution 2156 (2017) sur le fonctionnement des institutions démocratiques en Turquie de rouvrir la procédure de suivi à l’égard de la Turquie jusqu’à ce que les «profondes préoccupations» concernant le respect des droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit «soient traitées de manière satisfaisante».

29. Suite à la tentative de coup d’État du 15 Juillet 2016 l’état d’urgence a été déclaré dès le 20 Juillet 2016 et renouvelé depuis. S’en est suivi le 21 juillet 2016 la notification d’une dérogation à la Convention européenne des droits de l’homme au titre de son article 15. L’Assemblée a fermement condamné la tentative de renversement des institutions démocratiquement élues et exprimé son soutien au peuple turc. Comme l’a fait remarquer à juste titre la sous-commission ad hoc de la commission des questions politiques et de la démocratie suite à sa visite en Turquie, il ne s’agit pas de dénoncer le fait que les autorités turques identifient et punissent les responsables de la tentative de coup d’État

. Néanmoins, les réponses apportées ne peuvent s’inscrire en dehors de l’État de droit et devraient rester dans les limites imposées par la Constitution et dans le respect du droit international. L’état d’urgence, qui doit avoir des effets strictement limités et provisoires, a vocation à être levé le plus rapidement possible. Cela a également été rappelé par la Commission de Venise dans son avis sur les décrets d’urgence

30. Les autorités turques ont promulgué 21 «décrets ayant force de loi» dans le cadre de l’état d’urgence

. De véritables purges, comprenant des arrestations d’apparence arbitraires notamment de membres du judiciaire, de la fonction publique, des forces armées, de la police nationale, de membres de l’opposition parlementaire et de journalistes, en dépit de la présomption d’innocence et du droit à la défense

. Je ne citerai que quelques chiffres pour donner une idée de l’ampleur de la répression: 150 000 personnes ont été révoquées, près de 4 000 membres du système judiciaire ont été suspendus, 177 organes de presse ont été fermés et plus de 150 journalistes placés en détention, et environ 2 100 écoles, foyers d’étudiants et universités ont été fermés. Le rapport de la commission de suivi a qualifié l’impact de ces purges massives de «mort civile» pour les personnes concernées et craint que ces mesures aient «un effet dramatique et préjudiciable à long terme pour la société turque qui devra trouver les moyens et les mécanismes adéquats pour surmonter ce traumatisme»

31. Onze parlementaires, membres du Parti démocratique des Peuples (HDP), y compris ses co-présidents, sont actuellement en détention provisoire

. Notre Assemblée s’était inquiétée de la levée de l’immunité parlementaire d’un grand nombre de parlementaires dans ses Résolutions 2121 (2016) sur le fonctionnement des institutions démocratiques en Turquie et 2127 (2016) «L’immunité parlementaire: remise en cause du périmètre des privilèges et immunités des membres de l’Assemblée parlementaire»

32. Dans un souci de concision, et à l’instar de la présentation qui nous a été faite par Mme Cleveland, je me limiterai ici à examiner les critères de la Liste de l’État de droit qui sont particulièrement concernés dans le contexte de l’état d’urgence, à savoir la légalité et l’accès à la justice, notamment l’indépendance du judiciaire. Mais il est nécessaire de souligner que d’autres mesures, et notamment la réforme constitutionnelle, soulèvent des questions tout aussi inquiétantes.

Critères de la liste des critères de l’État de droit et questions de référence	Situations pertinentes
A. Légalité A1. Primauté du droit
iv. Le pouvoir exécutif se conforme-t-il dans son action à la constitution et aux autres normes de droit?	iv. Dans le contexte de la mise en œuvre de l’état d’urgence: Le gouvernement a contourné la procédure législative par la publication de décrets-lois d’urgence empiétant sur les prérogatives du parlement. Seuls 5 des 21 décrets-lois ont été approuvés par le parlement en vertu de la constitution, qui stipule que l’approbation par le parlement doit intervenir dans les 30 jours suivant leur publication. (Rapport de la Commission de suivi, § 24)
vi. Existe-t-il un contrôle juridictionnel effectif de la compatibilité des actes et décisions du pouvoir exécutif avec la loi?	vi. En vertu de la constitution, la Cour constitutionnelle ne peut pas vérifier la conformité des décrets-loi avec la Constitution. Par ailleurs la Cour constitutionnelle ne peut pas se prononcer au fond sur les propositions d’amendements constitutionnels.
A5. Procédure législative
A6. Exceptions dans les situations d’urgence
i. Existe-t-il des dispositions spéciales applicables aux situations d’urgence? Le droit national prévoit-il des dérogations aux droits de l’homme pour les situations de ce genre? Quelles situations et critères retient-il?	i. La déclaration et l’application de l’état d’urgence sont définies et régulées par la Constitution et la loi de 1983 sur l’état d’urgence. Cependant les amendements de la Constitution adoptés par la Grande Assemblée nationale turque le 21 janvier 2017, et qui ont été soumis au référendum national le 16 avril 2017, prévoient que le Président aura le pouvoir de décider seul de la déclaration de l’état d’urgence et de promulguer des décrets ayant force de loi sur des questions nécessaires au vu de l’urgence. (CDL-AD(2017)005, § 73)
ii. Les dérogations sont-elles proportionnées, c’est-à-dire strictement limitées, quant à leur durée, leurs circonstances et leur portée, aux exigences de la situation?	ii. La durée de l’état d’urgence (CDL-AD(2017)007, § 12, et CDL-AD(2016)037, § 40) et l’ampleur des purges soulèvent d’importantes interrogations quant au critère de proportionnalité. En particulier, le caractère permanent des mesures prises par les décrets d’urgence est problématique (CDL-AD(2017)007, § 15). Par ailleurs, la Commission de Venise rappelle la nécessité de la présence d’un lien étroit et réel entre les raisons justifiant l’état d’urgence et les mesures prises dans le cadre de décret-lois d’urgence et estime que, dans le contexte actuel, «il n’en est pas toujours ainsi, ce qui pose un grave problème» (CDL-AD(2017)007, § 18).
iii. Est-ce que la possibilité pour l’exécutif de déroger à la répartition normale des pouvoirs en situation d’urgence est également limitée quant à sa durée, ses circonstances et sa portée?	iii. Modifications législatives structurelles à caractère permanent, à travers les décrets-lois, ayant trait à la répartition des pouvoirs de l’État (notamment amendements affectant les garanties en matière de justice pénale, procédures autorisant les mises sur écoute, liquidation en masse de médias, etc.) (CDL-AD(2016)037, § 151-176; CDL-AD(2017)007, § 51) ou des actions à caractère permanent ayant un impact sur des individus (licenciements/limogeages permanents, dissolution d’organisations, confiscation de biens, etc.).
iv. La réalité de l’urgence, la durée de l’état d’urgence et la portée de toute dérogation décidée à ce titre sont-elles soumises à un contrôle parlementaire et juridictionnel?	iv. La déclaration de l’état d’urgence a été dûment validée par le Parlement turc. La Constitution prévoit que les décrets lois d’exception sont soumis au contrôle parlementaire. Cependant, le parlement n’a pas interrompu la période de congé d’été, de sorte qu’aucun contrôle n’a été effectué pendant deux mois après la déclaration de l’état d’urgence. Alors que le parlement devrait examiner tout décret d’urgence dans un délai d’un mois, dans les faits ce délai est largement ignoré. La Constitution ne prévoit pas expressément que les décrets-loi d’urgence qui ne sont pas validés par le parlement perdent leur efficacité. (CDL-AD(2016)037, § 46-54) La portée des dérogations décidées dépasse la réalité de l’urgence puisqu’il s’agit de changements législatifs et de mesures individuelles à caractère permanent. (CDL-AD(2016)037, § 78-90) Absence de contrôle judiciaire/recours: La Constitution exclut un contrôle de constitutionnalité de la déclaration de l’état d’urgence par la Cour constitutionnelle. La Cour ne peut examiner les décrets d’urgence, mais elle pourrait examiner les lois les ratifiant. Pour l’heure, aucun recours n’a été introduit devant la Cour. Par ailleurs, la Cour constitutionnelle n’a pas encore établi si elle est en mesure d’examiner les requêtes individuelles portant sur la conformité des décrets-lois d’application de l’état d’urgence. Les licenciements collectifs ou individuels et liquidations d’organisations (décidés par décret-loi par le biais de listes de noms annexées aux décrets d’urgence) peuvent, depuis le 23 janvier 2017, faire l’objet d’un recours devant une commission administrative (Commission d’enquête sur les mesures de l’état d’urgence) et peuvent par la suite être contestés devant des juridictions administratives. Cette commission, dont cinq membres seront désignés par l’exécutif (alors que le quorum requis pour prendre des décisions n’est que de quatre) et dont tout membre peut être révoqué sur simple décision de la commission elle-même, doit encore être établie et devenir opérationnelle. «Reste à savoir si cette commission – compte tenu de sa taille, de sa composition, de la durée de son mandat et de ses principes de fonctionnement – sera en mesure de traiter toutes les affaires de manière individualisée et de rendre des décisions motivées fondées sur des preuves vérifiables» (elle ne sera composée que de sept membres et aura un mandat de deux ans pour se pencher sur environ 130 000 révocations et sur plusieurs milliers de liquidations de personnes morales privées). (CDL-AD(2017)007, VIII et notamment § 88)
E. Accès à la justice E1. Indépendance et impartialité	E1. L’indépendance de la justice en Turquie soulevait déjà de sérieuses inquiétudes avant la tentative de coup d’État . Depuis, la situation s’est aggravée et est devenue tout à fait alarmante
i. Les principes fondamentaux de l’indépendance de la justice, y compris des procédures et critères objectifs pour la nomination, la titularisation, la discipline et la révocation des magistrats, figurent-ils dans la constitution ou la législation ordinaire?	i. Des milliers de juges ont été révoqués depuis la tentative de coup d’État. Les révocations décidées en vertu du décret-loi no 667 reposent sur des standards vagues, et manquent de procédures objectives. (CDL-AD(2016)037, § 135-139)
ii. La révocation n’est-elle possible qu’en cas d’infraction grave à la discipline ou à des dispositions du droit pénal? La procédure est-elle clairement définie dans la loi? Le juge dispose-t-il de voies de recours contre une décision de révocation?	ii. Révocations des juges pas limitées à des cas d’infractions graves à la discipline ou à des dispositions du droit pénal. La Commission de Venise dénonce en particulier l’absence d’individualisation des peines et de preuves objectives. (CDL-AD(2016)037, § 136, 139, 140).
viii. Existe-t-il un conseil indépendant de la magistrature ou de la justice?	viii. Le Haut Conseil des Juges et Procureurs (HSYK), qui a ordonné la révocation de milliers de juges, est actuellement présidé par le Ministre de la Justice. La réforme constitutionnelle envisage de supprimer l’élection de plus de la moitié des membres du HSYK par leurs pairs, et de réduire le nombre de ses membres de 22 à 13. Quatre seront nommés par le Président, le Ministre de la justice et le sous-secrétaire d’État en seront membres d’office et les sept membres restants seront nommés par le parlement. (CDL-AD(2017)005, § 114 et suivants)

33. D’autres critères de l’État de droit auraient pu être examinés ici, notamment le point C. «Prévention de l’abus de pouvoir». La question de l’existence d’un dispositif de prévention de l’arbitraire et de l’abus de pouvoir par les autorités publiques se pose. Les pouvoirs publics sont-ils tenus de justifier en détail leurs décisions, en particulier lorsqu’elles touchent aux droits des individus? Les révocations et licenciements massifs évoqués plus haut, l’absence de contrôle judiciaire de ces décisions sont autant d’éléments qui impliquent une réponse négative. Par ailleurs, selon la Commission de Venise, les amendements de la Constitution adoptés par la Grande Assemblée nationale turque le 21 janvier 2017, et qui ont été soumis au référendum national le 16 avril 2017, mèneront à une concentration excessive des pouvoirs entre les mains du Président, réduiront le contrôle parlementaire des pouvoirs de ce dernier et affaibliront le judiciaire (CDL-AD(2017)005, notamment les paragraphes 109 et 124 et suivants).

5. Conclusions

34. La liste des critères de l’État de droit permet de passer outre les éventuelles disputes sur la définition des concepts de prééminence du droit/Rule of law et de nous concentrer sur la substance. Les critères définis par la Commission de Venise permettent à tous les acteurs de se comprendre au-delà des définitions. Les débats théoriques, intéressants mais parfois (délibérément?) obstructifs, peuvent ainsi céder la place aux débats sur la réalité du respect, ou non, d’un des piliers du Conseil de l’Europe: l’État de droit.

35. Alors que la liste de critères de l’État de droit a déjà été entérinée par le Comité des Ministres en septembre 2016

ainsi que par le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux en octobre 2016

, il est important que notre Assemblée lui apporte également son soutien. Nous contribuerons ainsi activement à lui conférer le statut d’instrument de référence en matière d’évaluation et de contrôle du respect de l’État de droit, à l’échelle du Conseil de l’Europe et au-delà. La liste des critères deviendra ainsi un véritable «produit du Conseil de l’Europe».

36. Le soutien institutionnel et politique de l’Assemblée parlementaire à la liste de critères de l’État de droit contribuera non seulement à instaurer un nouveau standard harmonisé d’évaluation, mais s’avérera également utile pour les activités de notre Assemblée. Les différents critères d’évaluation identifiés par la Commission de Venise peuvent parfaitement s’intégrer dans les travaux de nos commissions, notamment de la commission de suivi, et nous aider à identifier de manière précise des problèmes structurels et systémiques dans nos États membres.

37. La liste des critères de l’État de droit de la Commission de Venise est un outil pratique non seulement pour le Conseil de l’Europe, mais également pour tous les acteurs qui s’engagent dans la promotion et le renforcement des principes de l’État de droit, y compris l’Union européenne, qui a déjà exprimé beaucoup d’intérêt pour la liste. Je partage donc l’avis exprimé par notre ancienne Présidente, Anne Brasseur, qui voit cette liste de critères de l’État de droit comme un potentiel «produit d’exportation» du Conseil de l’Europe. Si les principaux destinataires d’une telle liste restent nos États membres, cette dernière peut également être un outil important pour d’autres acteurs nationaux ou internationaux. La liste est disponible, aussi bien pour les institutions étatiques, au niveau national ou local, que pour les institutions internationales et la société civile (organisations non gouvernementales, think tanks, associations de défense des droits et citoyens en général).

38. Nous-mêmes, parlementaires, devons nous en saisir et nous y référer dans nos travaux, tant au sein de l’Assemblée parlementaire que dans nos parlements nationaux. Nous devrions également inviter les ministères de la Justice mais aussi d’autres institutions gouvernementales ayant à apprécier la nécessité et la teneur d’une réforme législative, ou encore la société civile et les organisations internationales ou régionales, notamment le Conseil de l’Europe dans son ensemble et l’Union européenne, à se référer systématiquement à cette liste. Comme l’a déclaré Marina Kaljurand devant notre commission, l’ambition de cette liste pourrait être aussi d’être mise à disposition à un niveau global, «comme un cadeau du Conseil de l’Europe aux nations désireuses d’évaluer leurs actions vis-à-vis de l’État de droit», mais aussi être un outil utile pour cibler spécifiquement le renforcement de l’État de droit lorsque des actions sont envisagées.

39. L’aval politique de notre Assemblée pour la liste des critères de l’État de droit enverra également un puissant message de soutien pour la Commission de Venise.

40. La défense de l’État de droit est plus importante que jamais. Les deux études de cas présentées à titre d’exemple dans ce rapport en sont la preuve. Comme l’a déclaré Marina Kaljurand, «prévenir l’érosion de l’État de droit dans nos pays est notre plus grande responsabilité, en particulier en temps de crise, lorsque la prolifération de forces populistes essaie de nous contraindre à contourner nos principes».

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